Fagner Henrique Maia Feitosa

Inova&amp;Ação

Antes de discorrer especificamente sobre o tema, trazemos três breves relatos do cotidiano da Administração Pública.
1. Num momento em que parece querer despontar no Brasil uma “primavera liberal”, e que um tema caro para estudiosos da área de educação volta aos debates com alguma frequência, o voucher escolar, somos confrontados com uma barreira erigida no bojo da Constituição cidadã, que o admite apenas em caráter excepcional e temporário (art. 213, §1º, CF/88).
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Na prática, o estudante que não encontra vaga no serviço ofertado pelo Poder Público recebe o vale educação por um período (em que o Estado fica obrigado a investir na expansão da sua rede), e consegue frequentar uma escola “de bairro”, talvez até sem muito prestígio, mas ainda assim de qualidade superior quando comparada aos pífios resultados da rede pública.
Questiona-se: é garantido “acesso” à educação básica a este estudante que sai de uma escola privada, remunerada com recursos do vale-educação, para “usufruir”<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> da gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais (art. 206, IV)?
Na <a href="https://www.expatica.com/nl/education/children-education/education-in-the-netherlands-a-guide-to-the-dutch-education-system-100816/">Holanda</a>, por exemplo, dois terços dos estudantes da educação básica frequentam escolas privadas custeadas pelo Poder Público.
2. Os resultados do Índice de Desenvolvimento da Educação Básica (IDEB) mostraram que as escolas com melhores resultados em determinada rede estadual eram aquelas que anteriormente estiveram em regime de convênio com entidades religiosas sem fins econômicos.
Os recursos recebidos pelo estado em razão dos alunos das unidades desta natureza, privada sem fins econômicos, são calculados de modo a reduzir em cerca 1/3 o montante pago ao estado por matrícula. Assim, a matrícula de um estudante no estabelecimento oficial vale mais para aquele estado do que a de um estudante em uma escola em regime de colaboração com a Administração.
Nesta rede estadual, a partir de determinado momento, as entidades privadas passaram a celebrar comodato de seus prédios com o Poder Público, que trocou o nome (Escola Estadual Professor...) e a natureza (agora pública) da escola para que os recursos transferidos pelo Governo Federal fossem recalculados, para cima, é claro.
3. Há pouco tempo, a prestigiada <a href="https://exame.abril.com.br/brasil/estes-sao-os-34-hospitais-publicos-de-excelencia-no-brasil/">Revista Exame</a> publicou matéria sobre os 10 hospitais públicos de excelência no Brasil. Uma grande notícia, um alento em meio a tantos escândalos de corrupção e de ineficiência da Administração noticiados diariamente.
No momento em que os mais fervorosos idólatras do gigantismo estatal ensaiavam as mais apaixonadas defesas do Sistema Único de Saúde, como público, gratuito, universal, um dado chamou atenção: os dez hospitais eram gerenciados por organizações sociais, entidades privadas sem fins econômicos, entre estas algumas potências do mercado sob uma roupagem assistencial.
A estruturação de um ordenamento jurídico sobre premissas falaciosas pode ser o principal gerador do caos social. A nossa Constituição, demonizando o empreendedor e o lucro, conseguiu criar um sistema de regras violadas por estes, pelo próprio Poder Público, e que dificulta a atuação do empreendedor social, do verdadeiro filantropo.
Não é possível que nos contentemos com o fato da denominada “síndrome de inautenticidade” ter legado um sistema em que coexistam Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), Certificação de Entidades Beneficentes de Assistência Social (CEBAS), “entidades de apoio” das Instituições Federais de Ensino (IFES) e Instituições Científicas e Tecnológicas (ICT), Organização da Sociedade Civil (OSC), Instituições Comunitárias de Ensino Superior (ICES), Entidades de Interesse Público federal, estadual e municipal, que celebram contratos, contratos de gestão, termo de parceria, termo de colaboração, termo de fomento, acordo de cooperação, convênio e congêneres, para simplesmente fugir do regime jurídico administrativo de gestão de bens públicos, recursos financeiros e humanos, e alcançar benefícios fiscais.
O Estado Social brasileiro falhou. Conseguiu se tornar um mau prestador, fomentador e parceiro. Conseguiu criar um labirinto jurídico, administrativo e tributário em que, não raras vezes, apenas grandes players do mercado, detentores de complexos aparatos (“operações estruturadas”, “relações institucionais”, etc) ou simplesmente oportunistas mais resilientes à burocracia estatal conseguem alcançar o fomento e finalmente colaborar com a Administração. Em muitos casos com perda de eficiência justamente em razão desta burocracia.
Paralelamente, convivemos com os chamados Serviços Sociais Autônomos, cuja autonomia é garantida através de tributos que encarecem bens e serviços para o consumidor, e cujo modo de atuação e entregas são questionáveis sob o ponto de vista da ética e da eficiência.
Já é hora de o Congresso Nacional avançar sobre o estudo, a compreensão e a sistematização do regime jurídico do terceiro setor, com vistas a apontar suas incoerências e também propostas de convergência para um regime simples, isonômico e cuja preocupação primordial sejam os resultados para sociedade.
O esgotamento do atual modelo de Administração está evidenciado nos esforços já empreendidos no sentido de repensá-lo, entre eles a tentativa ocorrida nesta década de iniciativa de uma Comissão de Juristas constituída pela Portaria nº 426/2007, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que apresentou em 16 de julho de 2009 um <a href="http://www.direitodoestado.com.br/leiorganica/anteprojeto.pdf">Anteprojeto</a> de Lei Orgânica da Administração Pública Federal e Entes de Colaboração.
Outra preocupação atualidade tem-se manifestado na adoção de programas de integridade (compliance). Apesar de uma errônea crença de ser instrumento voltado para o combate à corrupção empresarial, a Lei 12.846/2013 é expressa na abrangência de quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, portanto, do terceiro setor, também povoado por entidades utilizadas como instrumento práticas lesivas ao erário.
Por fim, também parece evidente no seio da sociedade brasileira um sentimento latente e cada vez mais forte de revolta pela espera da prosperidade nunca alcançada. A promessa de uma sociedade livre, justa e solidária, com garantia de direitos fundamentais aos seus cidadãos, não pode mais tardar. 
O Brasil precisa “dar certo” e tornar racional o regime jurídico dos Entes de Colaboração com a Administração precisa estar entre as prioridades do Estado. A criação de um ambiente adequado e a maior participação da iniciativa privada, inclusive de empresas, parece ter elevado potencial para melhoria do atendimento no âmbito dos serviços públicos essenciais e dar resposta a uma crescente demanda da sociedade.
O conjunto de leis que disciplina o terceiro setor está longe de poder ser um considerado microssistema ou um marco regulatório sinalizador de segurança jurídica e do dinamismo que precisa ser empreendido pelo Poder Público.
Convém analisar de que modo a competência legislativa concorrente dos entes de direito público interno exerce influência sobre o atual ordenamento jurídico.
Além disso, mapear as semelhanças e diferenças dos institutos trazidos nas Leis nº 9.637/98, 9.790/99, 12.101/2009, 12.881/2013, 13.019/2014, assim como nas relativas aos Serviços Sociais Autônomos: Decreto-lei nº 9.403/46, Decreto-lei nº 9.853/46, Decreto-lei nº 8.621/46, Decreto-lei nº 4.048/42, Lei nº 8.706/93, Lei nº 8.315/91 e Lei nº 8.029/90.
Também não se pode descuidar do estudo da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923 e seus reflexos sobre o regime jurídico específico de cada uma das espécies que povoam o terceiro setor, além das organizações sociais.
Merece atenção o impacto da Lei nº 13.019/2014, que ficou conhecida como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, sobre este sistema, estabelecendo a interrelação desta com as demais normas, bem como definindo o recorte que aquelas fazem no regramento por ela implementado.
Cabe, ainda, estabelecer e escalonar os instrumentos de fomento e benefícios auferidos por estas entidades (gestão de bens públicos, recebimento em cessão de servidores públicos, imunidades e isenções fiscais, etc), os requisitos para sua fruição, e analisar as razões pelas quais nem todas tem condições de alcançá-los.
Isto tudo a fim de responder ao questionamento sobre a pertinência e relevância destas distinções, averiguando criticamente a possibilidade de um processo de simplificação que possa apontar para a construção de um verdadeiro marco regulatório.
Vivemos uma transição/evolução de paradigmas, da publicidade à transparência, da legalidade para juridicidade, das regras aos princípios. Como bem afirmou o Ministro Gilmar Mendes, em voto proferido no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1923, não há mais como compreender esse ramo do direito desde a perspectiva de uma rígida dicotomia entre o público e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores, muitas vezes baseados em princípios próprios do direito privado.
Inovação e resolutividade precisam ocupar o espaço da burocracia estatal que insiste em resistir aos avanços do gerencialismo iniciado na década de 1990, e tal qual a reivindicação dos agentes econômicos privados de maior participação no mercado com redução da atuação do Estado, também no terceiro setor existe um grande potencial de aprimoramento do serviços públicos sociais com a maior participação de entes da sociedade civil.
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<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1 </a>Nenhuma das 27 redes estaduais alcança o índice 6, mínimo admitido na escala de 0 a 10, do IDEB/MEC.
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JOTA

A participação do regime jurídico na administração pública parece ter elevado potencial para melhoria dos serviços

Por uma reforma administrativa que realmente estimule parcerias e resultados

Este texto integra a cobertura de novos temas do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial. [Conheça o projeto!](/pro#jota-discute)