Vera Monteiro
Diogo R. Coutinho e Gabriel Dantas Maia publicaram ótima provocação na Coluna Inova&Ação: o contrato de encomenda tecnológica vai decolar como medida de ciência, tecnologia e inovação no cenário nacional?
Previsto no art. 20 da Lei de Inovação (lei 10.973, de 2004) e regulado nos arts. 27 a 33 do decreto federal 9.283, de 2018, é instrumento por meio do qual a administração pública contrata, sem licitação, atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação (PD&I) que envolva risco tecnológico para solucionar problema técnico ou obter produto, serviço ou processo inovador previamente identificado no termo de referência. O Governo de São Paulo trouxe alguns detalhes a mais deste modelo no decreto 62.817, de 4 de setembro de 2017 (arts. 52 a 54).
Ou a administração sabe o que quer (a vacina para o vírus da Zika, no exemplo de Diogo e Gabriel), ou ao menos sabe descrever com razoável nível de precisão e clareza suas necessidades para que o mercado entenda a natureza do problema técnico existente, com identificação dos parâmetros mínimos aceitáveis para o uso e desempenho da solução a ser proposta (por exemplo, uso de tecnologia aplicada à análise de crédito para viabilizar crédito mais barato ao mercado). Potenciais contratados, aliás, podem ser consultados para ajudar a definir a encomenda.
Mas o que a administração pública definitivamente não sabe é se o resultado esperado será atingido na vigência do contrato.
Se não for, tanto é possível prorrogá-lo, quanto encerrá-lo. Como envolve atividade de PD&I com risco tecnológico, o contrato poderá prever pagamento proporcional aos trabalhos executados (como a fabricação de protótipo) ou poderá ser vinculado a metas de desempenho. O relevante deste tipo contratual é que a experimentação poderá ser remunerada, ainda que o resultado final não venha a ser satisfatório. Cabe ao contrato definir como será a remuneração do contratado (preço fixo; preço fixo mais remuneração variável de incentivo; reembolso de custos sem remuneração adicional; reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo; ou reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo).
A premissa deste modelo contratual é boa: é preciso experimentar para saber se o resultado da pesquisa atende ao solicitado. A fórmula que a legislação encontrou para a administração estimular este tipo de pesquisa com risco tecnológico é possibilitar o pagamento da experimentação em si.
E o que é atividade que envolve risco tecnológico?
Na definição do decreto paulista é “aquela em que haja incerteza na obtenção de resultados em conformidade com padrões de desempenho almejado, em virtude de limitações no estado da técnica para adequada execução ou especificação” (art. 52, § 2º). Também são categorizáveis como tal “o desenvolvimento de produtos ou serviços que requerem a oferta, operação continuada e efetiva adoção por usuários, havendo incertezas sobre o atingimento de padrões de desempenho almejado, tais como serviços desenvolvidos por meio de tecnologia de inteligência artificial que demandam ganho de massa crítica de informações captadas por meio do uso efetivo dos serviços por seu público alvo” (art. 52, § 4º).
Portanto, por meio do contrato de encomenda tecnológica, ideias potenciais podem ser encomendadas e testadas, podendo a administração pública pagar pelo período de teste. Se a solução se mostrar boa, o fornecimento ou compra do produto, serviço ou processo inovador encomendado se dará via contrato direto com a administração pública com o próprio desenvolvedor da encomenda (sem licitação, com base no art. 24, XXXI, da Lei de Licitações). O contrato de encomenda tecnológica, aliás, poderá prever opção de compra dos produtos, serviços ou processo dela resultantes. Caberá a ele também definir se haverá, ou não, transferência de tecnologia ao final, e os termos da subcontratação.
O contratado pode ser empresa privada (ou ainda ICT pública, ICT privada ou entidade de direito privado sem fins lucrativos, isoladamente ou em consórcio) escolhida com base na sua experiência na realização de atividade de PD&I. O fator de escolha não necessariamente será o menor preço ou custo, mas a competência técnica, capacidade de gestão, experiências anteriores, qualidade do projeto apresentado ou outros critérios significativos de avaliação do contratado.
A escolha do contratado pode ser decidida com base em processo negociado, entre um ou mais interessados, a qual será orientada para a maior probabilidade de alcance do resultado pretendido pela administração.
É certo que a regulamentação do contrato de encomenda tecnológica é uma grande notícia para garantir segurança jurídica (para gestores públicos e contratados) neste tipo de contratação, que foge da lógica dos contratos administrativos típicos.
Mas como fazer quando a administração pública quer descobrir ou aprender?
Isto é, não quer encomendar nada, quer apenas experimentar ela própria uma ideia (ou um aplicativo) que já existe no mercado, fazer testes com solução que use tecnologia e inovação para melhorar a qualidade de certo serviço público, com potencialidade para promover mudanças qualitativas na burocracia e no comportamento dos usuários? Como empacotar esse modelo, que muito provavelmente precisará franquear o acesso às bases tecnológicas e de dados do governo pelo parceiro privado?
Seja lá qual for (prometo pensar sobre isso), não parece claro e seguro que o contrato de encomenda tecnológica seja o instrumento perfeito. A lógica tem algo de semelhante, mas ainda não é o tipo de contrato que dará segurança plena aos ajustes com as startups.