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Legislação experimental e inovação nas políticas públicas

De que adiantam normas duradouras que levam para a direção errada?

'No Brasil não desenvolvemos a prática de criar laboratórios legislativos'. Imagem: Pixabay

Inovar significa, antes de mais nada, enfrentar uma paralisante incerteza quanto ao que pode acontecer. Em vez de fazer mais do mesmo, significa enveredar por caminhos desconhecidos e correr sérios riscos de dar com os ‘burros n’água’ e pagar por isso. Isso vale tanto para o pensamento econômico clássico (inovação no mercado), quanto para os atuais debates sobre novas soluções de gestão pública.

Além dessa inexorável incerteza, o direito também pode ser um obstáculo à inovação.1 Isso porque um sem-número de normas que regulam a economia e disciplinam o funcionamento das políticas públicas (através de exigências, requisitos, autorizações e vedações de todos tipos) pode atravancar o surgimento de novos produtos e processos, assim como impedir mudanças importantes e necessárias nas ações governamentais.

No caso específico da administração pública, tornou-se comum dizer que, no Brasil, o direito administrativo – incluindo as formas como ele é interpretado, por exemplo, por órgãos de controle – pode “engessar” ou “paralisar” o gestor bem intencionado a quem ocorrem, no dia a dia, soluções novas para problemas antigos e persistentes.

Em nome da legalidade, da moralidade ou da segurança jurídica, processos de ajuste, que exigem margem de manobra para aprender com a tentativa e com o erro, são frequentemente inibidos ou barrados pela proibição explícita constante da legislação ou pelo temor de responsabilização punitiva. Em resumo, na administração pública brasileira é muito perigoso inovar para tentar aperfeiçoar políticas públicas – quem passou por ela confirma isso.

Parte importante da literatura dedicada a entender o enigma do desenvolvimento econômico, contudo, defende ser crucial que haja lugar para uma governança experimental de políticas públicas estratégicas. Experimentação se traduz, em termos práticos e cotidianos, na possibilidade de incorporar conhecimento e, com isso, de introduzir inovações na gestão governamental.2 Isso porque o desenvolvimento econômico passa pela definição de objetivos e fins, mas também (e tanto quanto) por aprender como trilhar o caminho, com correções na rota quando necessário.

Como nos ensinam os cientistas políticos, as políticas públicas são construídas enquanto são implementadas – elas não se desdobram mecânica e previsivelmente de cima para baixo – e, nesse processo iterativo, é preciso levar a sério o protagonismo, a discricionariedade e a expertise dos burocratas que as operam. Mais uma razão, sem dúvida, para criar válvulas pelas quais o aprendizado empírico resultante da experiência de implementação possa ser absorvido em ciclos regulares e eficazes de avaliação e calibragem.

Tudo isso demanda, entretanto, o reconhecimento, pelo legislador, pelo gestor, pelo regulador e pelo controlador, de que os meios escolhidos para chegar aos fins eleitos podem e devem ser de alguma forma flexíveis, além de testados, revistos e ajustados. Nesse contexto é que o arcabouço jurídico, na medida em que permite ou obsta a experimentação e a incorporação de aprendizado, passa a ser entendido como uma variável-chave quando se trata de identificar os fatores que direta ou indiretamente afetam a capacidade de uma dada sociedade inovar.

Não por acaso, países como os Estados Unidos, Inglaterra, Alemanha, Holanda e Israel vêm nas últimas décadas ampliando o uso da chamada “legislação experimental” e das chamadas “sunset clauses” em seus processos legislativos, regulatórios e nas políticas públicas que implementam.

Como explica Ranchordás, “legislação experimental” se refere a normas jurídicas primárias (leis formais) ou secundárias (atos administrativos regulatórios) que introduzem mudanças desviantes em relação a um determinado padrão normativo por um determinado período de tempo, para um grupo delimitado de cidadãos ou território, normas essas que estão sujeitas a avaliação periódica ou final. Já as “sunset clauses” são regras que preveem o período de duração limitada de uma determinada lei, norma específica ou agência, a não ser que haja sólida evidência de que tais normas ou instituições devam ter sua existência renovada.3

Utilizar a legislação experimental e as normas do tipo “sunset” requer cautela e não significa criar ou agravar incerteza jurídica, tornar a regulação errática ou as políticas públicas volúveis. Legisladores e reguladores não devem almejar certeza absoluta. Esse objetivo, defende Rachordás, é impossível (e mesmo indesejável) de se alcançar, uma vez que eles não detêm informação completa sobre todos os elementos que causam ou solucionam problemas sociais. Ademais, não é raro que eles constatem que as leis e padrões regulatórios em vigor se tornaram obsoletos.4

Se bem empregadas, as técnicas jurídicas de legislação e regulação experimental permitem que a eficácia das normas seja posta a prova em uma espécie de ambiente controlado, que pode ou não ser expandido em seguida, na forma de normas mais perenes.

Os impactos disso na aferição dos níveis de eficácia e efetividade tendem a ser significativos. Em vez de tensão, haveria equilíbrio entre, de um lado, estabilidade, previsibilidade e certeza e, de outro, flexibilidade, experimentação e possibilidade de revisão. Afinal, de que adiantam normas duradouras que levam para a direção errada?

No Brasil não desenvolvemos a prática de criar laboratórios legislativos e normas de vigência predeterminada com o fim de avaliar, em escala reduzida e com acompanhamento efetivo, os efeitos por elas produzidos. Tampouco nos preocupamos em documentar casos em que informalmente pode ter havido alguma forma de experimentação. Nem por isso, é bom lembrar, deixamos de modificar – “às cegas” e com grande frequência, nos gabinetes dos consultores e assessores jurídicos – muitas das leis que criamos. Alteramos a legislação todo o tempo, mas não incorporarmos aprendizado. Por isso, corremos igual risco de errar de novo.

No campo regulatório recentemente, adotamos no Brasil, de forma ainda bastante incipiente, a ideia de “sandbox” para as novas empresas de tecnologia financeira (as fintechs). “Sandboxes” são arranjos por meio dos quais certas empresas são autorizadas pelo regulador a atuar sob regimes que permitem, em ambiente laboratorial, o teste de novos produtos e serviços com potencial disruptivo de gerar ganhos para consumidores e maior concorrência em um mercado historicamente oligopolizado. Os resultados ainda estão por ser medidos.

No campo das políticas públicas é igualmente incomum que o arcabouço jurídico crie prazos ou marcos temporais de revisão. Não obstante, nos processos burocráticos ad hoc de avaliação desses programas, quando são detectados problemas, falhas e anacronismos, é frequente que se constate a necessidade de se alterar a legislação, com os elevados e conhecidos custos políticos que isso acarreta. Isso pode levar a mudanças informais, nem sempre transparentes ou motivadas, das quais tampouco há registro.

Em suma, as políticas públicas também são um rico manancial para a legislação experimental com exemplo de inovação do próprio direito. Mesmo que não funcionem como panaceia, elas podem e devem passar a compor nossa caixa de ferramentas.

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1 Com Pedro Mouallem discuti esse tema noutra ocasião nesta mesma coluna: https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/um-direito-para-a-inovacao-13112018

2 Alguns exemplos estão em Charles Sabel & Sanjay G. Reddy, Learning to Learn: Undoing the Gordian Knot of Development Today, SSRN Scholarly Paper, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2006 e Dani Rodrik, The New Development Economics: We Shall Experiment, but How Shall We Learn?, SSRN Scholarly Paper, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2008.

3 Ranchordás, Sofia (2015), Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing our Course for Legal Certainty? 36 Statute Law Review 1. Também sobre o tema, cf. Bar-Siman-Tov, Ittai, (2016), Temporary Legislation, Better Regulation and Experimentalist Governance: an Empirical Study, disponível em https://ssrn.com/abstract=2807564

4 Cf. Ranchordás, cit, p. 44.


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