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Diogo Rosenthal Coutinho

Inova&amp;Ação

Inovar significa, antes de mais nada, enfrentar uma paralisante incerteza quanto ao que pode acontecer. Em vez de fazer mais do mesmo, significa enveredar por caminhos desconhecidos e correr sérios riscos de dar com os ‘burros n’água’ e pagar por isso. Isso vale tanto para o pensamento econômico clássico (inovação no mercado), quanto para os atuais debates sobre novas soluções de gestão pública.
Além dessa inexorável incerteza, o direito também pode ser um obstáculo à inovação.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a> Isso porque um sem-número de normas que regulam a economia e disciplinam o funcionamento das políticas públicas (através de exigências, requisitos, autorizações e vedações de todos tipos) pode atravancar o surgimento de novos produtos e processos, assim como impedir mudanças importantes e necessárias nas ações governamentais.
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No caso específico da administração pública, tornou-se comum dizer que, no Brasil, o direito administrativo - incluindo as formas como ele é interpretado, por exemplo, por órgãos de controle - pode “engessar” ou “paralisar” o gestor bem intencionado a quem ocorrem, no dia a dia, soluções novas para problemas antigos e persistentes.
Em nome da legalidade, da moralidade ou da segurança jurídica, processos de ajuste, que exigem margem de manobra para aprender com a tentativa e com o erro, são frequentemente inibidos ou barrados pela proibição explícita constante da legislação ou pelo temor de responsabilização punitiva. Em resumo, na administração pública brasileira é muito perigoso inovar para tentar aperfeiçoar políticas públicas - quem passou por ela confirma isso.
Parte importante da literatura dedicada a entender o enigma do desenvolvimento econômico, contudo, defende ser crucial que haja lugar para uma governança experimental de políticas públicas estratégicas. Experimentação se traduz, em termos práticos e cotidianos, na possibilidade de incorporar conhecimento e, com isso, de introduzir inovações na gestão governamental.<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a> Isso porque o desenvolvimento econômico passa pela definição de objetivos e fins, mas também (e tanto quanto) por aprender como trilhar o caminho, com correções na rota quando necessário.
Como nos ensinam os cientistas políticos, as políticas públicas são construídas enquanto são implementadas – elas não se desdobram mecânica e previsivelmente de cima para baixo – e, nesse processo iterativo, é preciso levar a sério o protagonismo, a discricionariedade e a expertise dos burocratas que as operam. Mais uma razão, sem dúvida, para criar válvulas pelas quais o aprendizado empírico resultante da experiência de implementação possa ser absorvido em ciclos regulares e eficazes de avaliação e calibragem.
Tudo isso demanda, entretanto, o reconhecimento, pelo legislador, pelo gestor, pelo regulador e pelo controlador, de que os meios escolhidos para chegar aos fins eleitos podem e devem ser de alguma forma flexíveis, além de testados, revistos e ajustados. Nesse contexto é que o arcabouço jurídico, na medida em que permite ou obsta a experimentação e a incorporação de aprendizado, passa a ser entendido como uma variável-chave quando se trata de identificar os fatores que direta ou indiretamente afetam a capacidade de uma dada sociedade inovar.
<blockquote class="jota-article__eye">Não por acaso, países como os Estados Unidos, Inglaterra, Alemanha, Holanda e Israel vêm nas últimas décadas ampliando o uso da chamada “legislação experimental” e das chamadas “sunset clauses” em seus processos legislativos, regulatórios e nas políticas públicas que implementam.</blockquote>
Como explica Ranchordás, “legislação experimental” se refere a normas jurídicas primárias (leis formais) ou secundárias (atos administrativos regulatórios) que introduzem mudanças desviantes em relação a um determinado padrão normativo por um determinado período de tempo, para um grupo delimitado de cidadãos ou território, normas essas que estão sujeitas a avaliação periódica ou final. Já as “sunset clauses” são regras que preveem o período de duração limitada de uma determinada lei, norma específica ou agência, a não ser que haja sólida evidência de que tais normas ou instituições devam ter sua existência renovada.<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>
Utilizar a legislação experimental e as normas do tipo “sunset” requer cautela e não significa criar ou agravar incerteza jurídica, tornar a regulação errática ou as políticas públicas volúveis. Legisladores e reguladores não devem almejar certeza absoluta. Esse objetivo, defende Rachordás, é impossível (e mesmo indesejável) de se alcançar, uma vez que eles não detêm informação completa sobre todos os elementos que causam ou solucionam problemas sociais. Ademais, não é raro que eles constatem que as leis e padrões regulatórios em vigor se tornaram obsoletos.<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>
<blockquote class="jota-article__eye">Se bem empregadas, as técnicas jurídicas de legislação e regulação experimental permitem que a eficácia das normas seja posta a prova em uma espécie de ambiente controlado, que pode ou não ser expandido em seguida, na forma de normas mais perenes.</blockquote>
Os impactos disso na aferição dos níveis de eficácia e efetividade tendem a ser significativos. Em vez de tensão, haveria equilíbrio entre, de um lado, estabilidade, previsibilidade e certeza e, de outro, flexibilidade, experimentação e possibilidade de revisão. Afinal, de que adiantam normas duradouras que levam para a direção errada?
No Brasil não desenvolvemos a prática de criar laboratórios legislativos e normas de vigência predeterminada com o fim de avaliar, em escala reduzida e com acompanhamento efetivo, os efeitos por elas produzidos. Tampouco nos preocupamos em documentar casos em que informalmente pode ter havido alguma forma de experimentação. Nem por isso, é bom lembrar, deixamos de modificar - “às cegas” e com grande frequência, nos gabinetes dos consultores e assessores jurídicos - muitas das leis que criamos. Alteramos a legislação todo o tempo, mas não incorporarmos aprendizado. Por isso, corremos igual risco de errar de novo.
No campo regulatório recentemente, adotamos no Brasil, de forma ainda bastante incipiente, a ideia de “sandbox” para as novas empresas de tecnologia financeira (as fintechs). “Sandboxes” são arranjos por meio dos quais certas empresas são autorizadas pelo regulador a atuar sob regimes que permitem, em ambiente laboratorial, o teste de novos produtos e serviços com potencial disruptivo de gerar ganhos para consumidores e maior concorrência em um mercado historicamente oligopolizado. Os resultados ainda estão por ser medidos.
No campo das políticas públicas é igualmente incomum que o arcabouço jurídico crie prazos ou marcos temporais de revisão. Não obstante, nos processos burocráticos ad hoc de avaliação desses programas, quando são detectados problemas, falhas e anacronismos, é frequente que se constate a necessidade de se alterar a legislação, com os elevados e conhecidos custos políticos que isso acarreta. Isso pode levar a mudanças informais, nem sempre transparentes ou motivadas, das quais tampouco há registro.
Em suma, as políticas públicas também são um rico manancial para a legislação experimental com exemplo de inovação do próprio direito. Mesmo que não funcionem como panaceia, elas podem e devem passar a compor nossa caixa de ferramentas.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> Com Pedro Mouallem discuti esse tema noutra ocasião nesta mesma coluna: <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/um-direito-para-a-inovacao-13112018">https://www.jota.info/coberturas-especiais/inova-e-acao/um-direito-para-a-inovacao-13112018</a>
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Alguns exemplos estão em Charles Sabel &amp; Sanjay G. Reddy, Learning to Learn: Undoing the Gordian Knot of Development Today, SSRN Scholarly Paper, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2006 e Dani Rodrik, The New Development Economics: We Shall Experiment, but How Shall We Learn?, SSRN Scholarly Paper, Rochester, NY: Social Science Research Network, 2008.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> Ranchordás, Sofia (2015), Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing our Course for Legal Certainty? 36 Statute Law Review 1. Também sobre o tema, cf. Bar-Siman-Tov, Ittai, (2016), Temporary Legislation, Better Regulation and Experimentalist Governance: an Empirical Study, disponível em <a href="https://archive.is/o/v6aHZ/https://ssrn.com/abstract=2807564">https://ssrn.com/abstract=2807564</a>
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Cf. Ranchordás, cit, p. 44.
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De que adiantam normas duradouras que levam para a direção errada?

Legislação experimental e inovação nas políticas públicas

Este texto integra a cobertura de novos temas do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial. [Conheça o projeto!](/pro#jota-discute)