Caio Scheunemann Longhi

Inova&amp;Ação

É notório que, no mundo todo, a Administração tem sido cobrada para atingir resultados e, simultaneamente, reduzir seus gastos. O Brasil é exemplo claro dessa necessidade da Administração, uma vez que os entes federados (Federação, Estados, Distrito Federal e Municípios) têm tido aumentos exponenciais de gastos em período no qual qualquer medida de majoração de arrecadação seria pessimamente percebida por uma população já ressentida por economia em recessão, desemprego em alta e aumento constante de custo de vida, em especial nas grandes cidades.
Nesse contexto, determinadas inovações primordialmente financeiras têm sido concebidas de modo a viabilizar que a Administração possa implementar projetos de interesse e impacto social sem investir recursos elevados, ao menos nas fases iniciais dos respectivos projetos. O Direito, em diversas partes do mundo, conferiu uma roupagem jurídica a essa necessidade prática, são os chamados contratos de impacto social.
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Contrato de impacto social é instrumento jurídico por meio do qual Estado e iniciativa privada fomentam projetos/iniciativas de impacto social, somente gerando proventos financeiros ao particular, e respectivas despesas à Administração, na hipótese de que determinados resultados sociais mensuráveis sejam atendidos pelo projeto em questão (implementado por meio do contrato de impacto social).
Trata-se, portanto, de negócio jurídico por meio da qual a Administração transfere o risco do investimento em determinada política pública (projeto de interesse social) ao particular, que recebe proventos tão somente se os resultados desejados ao final do projeto forem efetivamente alcançados. Por outro lado, os particulares que desejarem investir em iniciativas de impacto social deixam de ter apenas os instrumentos de ações beneméritas (e.g. doações) para investir em políticas públicas, podendo, inclusive, gerar resultados financeiros nos casos de os objetivos virem a ser atingidos.
Ao redor do mundo tem se convencionado chamar tais instrumentos de inovação jurídica de social impact bonds (“SIBs”), modalidade de contratação inserida no âmbito dos acordos pay by results (“PbR”). Segundo a McKinsey &amp; Company (2012), os SIBs, de fato, trazem três benefícios principais: (i) são ferramentas para ganhar escala em intervenções sociais, uma vez que os escassos recursos da Administração não são diretamente utilizados em um primeiro momento dos projetos; (ii) apoiam o objetivo do governo de transformação efetiva da sociedade medindo desempenho e resultados dos projetos de impacto social; e (iii) recompensam o investimento do setor privado naquilo que vier a funcionar na esfera pública<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>.
Os SIBs vêm sendo implementados nas mais diversas áreas ao redor do globo, notadamente em projetos de recuperação, e respectiva reinserção na sociedade, de encarcerados, de modo a tentar diminuir reincidência de detentos em práticas criminosas<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>, em projetos educacionais, especialmente para a inserção digital de crianças e adolescentes integrantes de sistemas públicos de ensino<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a>, e em projetos para a diminuição do desemprego entre jovens<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a>, entre outros projetos inovadores
Os agentes envolvidos nos SIBs são (i) o governo, que promove o projeto de interesse social e suporta os riscos do sucesso do projeto, (ii) os agentes privados que promovem o SIB e suportam os riscos do insucesso do projeto, (iii) os investidores responsáveis pela alocação dos recursos destinados à execução dos projetos, (iv) o intermediário, que faz o elo de ligação entre os envolvidos e, por fim, (v) o avaliador responsável por aferir os resultados dos projetos implementados por meio dos SIBs.
Assim como a maioria dos veículos jurídicos que viabilizam ligações entre as esferas pública e privada, há riscos relacionados aos contratos de impacto social, sendo os principais os seguintes: (i) riscos pertinentes à intervenção social propriamente dita, especialmente aqueles relacionados a potencial insucesso do projeto de impacto social escolhido para implementação; (ii) riscos relacionados à execução do projeto, primordialmente aqueles relativos à estrutura e objetivos do SIB, bem como aqueles pertinentes à estrutura financeira escolhida por Administração e agente privado (i.e. project finance); (iii) riscos relacionados ao descumprimento de obrigações cabíveis aos intermediários contratados para coordenação e gerenciamento do projeto a ser implementado via SIB; (iv) riscos políticos, assim como todos os projetos nos quais há envolvimento do Poder Público é frequente ter que se observar a vontade política para a efetiva implementação dos projetos; (v) riscos financeiros, que são integralmente suportados pelos particulares escolhidos para implementar os SIBs, havendo instrumentos jurídicos capazes de mitigá-los (e.g. seguros, cartas de fiança etc); e (vi) riscos reputacionais, especialmente naqueles casos de insucesso da operação executada via SIB, seja pelo não atingimento das metas, seja pelo potencial questionamento dos benefícios sociais trazidos pelos resultados.
<blockquote class="jota-article__eye">Tramita no legislativo federal o Projeto de Lei nº 338, de 2018 (“PL 338”), de autoria do senador Tasso Jereissati, por meio do qual se pretende dar regulamentação mínima aos contratos de impacto social a serem firmados pelos entes federados no Brasil<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>.</blockquote>
O texto atualmente em trâmite define o contrato de impacto social como “o acordo de vontades por meio do qual uma entidade pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, se compromete a atingir determinadas metas de interesse social,mediante o pagamento de contraprestação do poder público, condicionada à verificação, por agente independente, do atingimento dos objetivos” (Art. 2º). As contratações inovadoras que adotarem esse gênero também são submetidas aos ditames da Lei nº 8.666, de 1993, podendo as licitações em questão serem efetuadas via pregão ou concorrência, exceto as situações de inviabilidade da licitação (Art. 3º).
Em múltiplas ocasiões critica-se a sanha regulatória do legislador brasileiro. Todavia, no caso dos contratos de interesse social, a iniciativa inovadora tende a ser louvável, seja porque a Administração somente pode agir a mando a lei, seja porque é latente a necessidade de que os instrumentos jurídicos e econômicos sejam implementados de modo a gerar benefícios à população,.
Há, em especial, três dispositivos salutares no PL 338, são eles:
a) a atribuição do risco do investimento ao particular no caso do não atingimento das metas, não abrindo margem a qualquer tipo de discricionariedade à Administração no que toca a esse aspecto<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>;
b) a vedação expressa de que o Poder Público assuma obrigações financeiras pelos riscos de não cumprimento das metas, em consonância com o carregamento de riscos pelo particular<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>; e
c) a concessão de liberdade ao particular para que contrato atividades, selecione colaboradores e receba investimento de risco, conferindo ao especialista em administração de negócios e projetos liberdade para que atue sem que haja aparelhamento dos projetos e imposições de agentes políticos<a class="sdfootnoteanc" href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>.
<blockquote class="jota-article__eye">Colocar à disposição dos administradores públicos a possibilidade de engajar parcerias para projetos sociais com a iniciativa privada é salutar.</blockquote>
Em tempos de mudança de orientação política em diversas esferas trata-se de mais uma ferramenta à disposição dos novos agentes políticos. A ver como esses novos agentes políticos podem a vir utilizar os contratos de impacto social, fazendo votos de que tal instrumento seja positiva e notadamente utilizado pela Administração, uma vez que se trata de inovação jurídica importante.
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<div id="sdfootnote1">
<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> MCKINSEY &amp; COMPANY. From potential to action: bringing social impact bonds to the US. Nova Iorque, 2012. Disponível <a href="https://www.mckinsey.com/industries/social-sector/our-insights/from-potential-to-action-bringing-social-impact-bonds-to-the-us">https://www.mckinsey.com/industries/social-sector/our-insights/from-potential-to-action-bringing-social-impact-bonds-to-the-us</a>
</div>
<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> Em 2010, a prisão de Peterborough em parceria com o Ministério da Justiça do Reino Unido implementaram um projeto de impacto social pretendendo diminuir a reincidência de crimes por detentos quando de sua soltura.
</div>
<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> A cidade de Chicago e o governo de Utah, ambas nos Estados Unidos implementaram projetos educacionais por meio de SIBs.
</div>
<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> O município de Roterdã, na Holanda, implementou SIB visando à diminuição das taxas de desemprego entre jovens.
</div>
<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> “Art. 1º. Esta Lei dispõe sobre o Contrato de Impacto Social - CIS, a ser celebrado pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal, pelos Municípios, ou por suas autarquias ou fundações, com entidades públicas ou privadas, com a finalidade de atingir objetivos de relevante interesse social.”
</div>
<div id="sdfootnote6">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> “Art. 4º. Cabe à entidade contratada e aos eventuais parceiros investidores o risco de não atingimento das metas estipuladas no contrato.”
</div>
<div id="sdfootnote7">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> “Art. 5º. É vedado ao poder público assumir, a qualquer título, obrigação financeira pelos riscos de não atingimento das metas.”
</div>
<div id="sdfootnote8">
<a class="sdfootnotesym" href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> “Art. 8º. A entidade contratada tem liberdade de atuação para:
I - contratar ou subcontratar atividades;
II - selecionar colaboradores;
III - receber investimentos de parceiros de risco, inclusive mediante a captação de recursos financeiros na forma de emissão de recebíveis.” 
</div>

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JOTA

Tramita no legislativo o 'PL 338', que pretende regulamentar contratos de impacto social firmados pelos entes federados

Contrato de impacto social e a importância da inovação legislativa

Este texto integra a cobertura de novos temas do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial. [Conheça o projeto!](/pro#jota-discute)