Com o debate político a caminho da ebulição por conta das eleições de outubro, o tema da inovação é tratado, sem exceção, por candidatos e candidatas à presidência da República, como parte inescapável e crucial da agenda de governo. Ninguém ousa discordar de que a inovação tecnológica é chave para o desenvolvimento econômico e de que é preciso fomentá-la prioritariamente. Será, contudo, que a inovação de fato está no centro da agenda de governo de quem almeja comandar o país? Os candidatos e candidatas têm real clareza do que precisa ser feito para avançar nesse campo? Quais são suas propostas concretas para fazer com que empresas, universidades e institutos de pesquisa brasileiros inovem mais, com ganhos de produtividade para a economia?

As chamadas “encomendas tecnológicas”, objeto desta coluna, são exemplo de instrumento tão importante quanto desconhecido da maior parte dos políticos que se arriscam a falar em inovação. E no caso brasileiro, os esforços normativos – legislativos, regulatórios e contratuais – para tornar efetivas as encomendas tecnológicas descortinam o que nos parece ser um importante caso de aprendizado de engenharia jurídica e institucional no fomento à inovação.

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Apesar das iniciativas de política pública no campo da inovação no Brasil remontarem a instituições e normas já existentes há décadas, o esforço de regulamentação do tema se tornou mais consistente e unificado sobretudo a partir de 2004, com a promulgação da Lei de Inovação – nº 10.973. Essa legislação foi amplamente revisitada em 2016, com a edição do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação – lei nº 13.243. Recentemente, em fevereiro deste ano, foi expedido o Decreto nº 9.283, que regulamentou o aparato legal.

É difícil pensar em um instrumento que tenha sido mais beneficiado pela nova regulamentação trazida pelo referido decreto do que o das encomendas tecnológicas.

Previstas pelo direito brasileiro desde 2004, as encomendas são uma modalidade de compra pública pela qual órgãos e entidades da Administração, como demandantes, contratam o esforço tecnológico de uma empresa, Instituição Científica e Tecnológica (ICT) ou consórcio para atender a uma demanda específica e de interesse público. Por definição, a encomenda tecnológica pressupõe a superação de um considerável grau de risco e incerteza que ameaçam a entrega efetiva do objeto contratado.

Diferentemente de outros instrumentos de política de inovação mais usuais (como bolsas e desonerações), que concedem estímulos econômicos para que as partes invistam em P&D sem que haja predeterminação do escopo da atividade privada, nas encomendas tecnológicas o Estado tem um papel mais direcionador, ficando responsável não apenas pelo financiamento, mas também pela definição do próprio objeto encomendado. Diante da pulverização de recursos que caracteriza a área de ciência e tecnologia no país, orientar gastos para a consecução de um objetivo social específico pode catalisar o alcance de certas metas estratégicas de desenvolvimento, razão pela qual as encomendas tecnológicas podem ser um instrumento valioso para a solução de graves problemas nacionais.¹

Poderiam ser empregadas, por exemplo, na busca de uma vacina para o vírus da Zika, que flagelou a população brasileira nos últimos anos. As encomendas tecnológicas, como manifestação do poder de indução e compra do Estado, estão, de resto, por trás de casos bem sucedidos de políticas de ciência, tecnologia inovação (CT&I) em países como os EUA, como mostra a literatura especializada.²

Insuficientemente regulada no princípio, com o artigo 20 da lei de 2004 apenas trazendo sua definição e abordando de modo superficial outras questões, a encomenda tecnológica sofreu pequenas – mas importantes – alterações com a lei de 2016, como a previsão de que a remuneração por parte do Estado não se daria mais pelos resultados obtidos, mas sim pelos esforços empregados – e efetivamente comprovados – pela parte contratada. A operacionalização do instrumento, todavia, ficou a cargo do referido decreto de 2018, que estabeleceu, entre outras disposições, as formas de remuneração (art. 29), a possibilidade de consultas prévias para definir os contornos do produto encomendado (art. 27, §4º), os critérios de escolha do contratado (art. 27, §8º) e as regras de propriedade intelectual aplicáveis (art. 30).³ Sua importância na delimitação das encomendas é ressaltada pelo fato de que nenhum dos decretos anteriormente expedidos para regulamentar a Lei de Inovação – os de número 5.563/2005 e 7.539/2011 – tratava do assunto, de forma que, por quase catorze anos, as únicas disposições vigentes sobre o instrumento eram os poucos artigos constantes no texto legal.

A ausência de clareza sobre a forma de utilização das encomendas, contudo, não era o único ponto a atravancar seu uso.

Dado que o instrumento das encomendas tecnológicas foi concebido para ser manejado pelo setor público – que, como regra, adquire produtos e serviços conforme estabelecido pela lei 8.666/93 – seu emprego necessariamente precisaria ser feito de acordo com as disposições dessa lei. Nesse contexto restritivo, ou as encomendas deveriam se submeter ao procedimento licitatório padrão, ou seria preciso encontrar alguma hipótese que justificasse sua dispensa ou inexigibilidade. Como não é certo que o produto ou serviço encomendado poderá ser entregue ao final – já que uma das características essenciais da atividade de inovação é a incerteza quanto aos seus resultados – há nítida incompatibilidade entre o uso das encomendas e o regime licitatório, conhecidamente marcado por sua rigidez.⁴

Sendo inadequada a licitação, portanto, a opção cabível era invocar uma hipótese que tornasse inexigível ou dispensasse esse processo. A questão é que não havia uma previsão específica nesse sentido para as encomendas tecnológicas. Por isso, durante largo período de tempo, a solução viável foi encontrar algum outro argumento jurídico que justificasse a dispensa ou inexigibilidade da licitação. Um caso ilustrativo é o do avião KC-390, da Embraer, encomendado pela FAB em 2008. Alegou-se à época a inexigibilidade do procedimento licitatório (tomando por base a regra geral prevista no caput do artigo 25 da lei 8.666/93), por ser impossível criar um cenário competitivo para o oferecimento do produto desejado.⁵

A superação desse obstáculo veio, num movimento paulatino de aprendizado normativo, apenas em 2010, com a edição da MP 495, posteriormente convertida na lei 12.349/2010. Por seu intermédio, foi incluído o inciso XXXI no artigo 24 da lei de licitações, garantindo, de forma explícita, a dispensa de sua realização para uso das encomendas tecnológicas e de outros instrumentos listados dentro da Lei 10.973.

Mesmo com a solução do entrave licitatório, contudo, o número de encomendas tecnológicas não se tornou significativo no país.

Conforme um estudo realizado em 2015, verifica-se que, passados quase cinco anos da edição da MP, foram firmados apenas 51 contratos com fundamento no novo inciso XXXI do artigo 24, perfazendo um valor total de R$ 149 milhões.⁶ Tal quantia é pouco representativa diante do total gasto com P&D pelo governo brasileiro, que girava em torno de R$ 30 bilhões por ano no período investigado. A título de comparação, o mesmo estudo lista que os gastos norte americanos com esse tipo de contratação representavam 39% do total dispendido pelo governo em Pesquisa e Desenvolvimento (na monta de US$ 138 bilhões), totalizando 54 bilhões de dólares gastos em encomendas tecnológicas. Se a diferença do investimento geral em P&D não causa tanto assombro, certamente o total investido por meio das encomendas tecnológicas nos Estados Unidos apresenta uma realidade altamente contrastante com a brasileira, reforçando o potencial que esse instrumento tem para ser mais bem empregado nas políticas nacionais de CT&I.

De todo modo, o entrave licitatório não era o único obstáculo às encomendas no Brasil. Persistiam lacunas no que se refere a procedimentos para sua implementação. É aqui que o decreto manifesta toda sua importância – e revela, ainda, ganhos que o aprendizado e a experimentação no campo jurídico e institucional subjacente às políticas de inovação podem trazer –, preenchendo vazios normativos com as diretrizes necessárias, como foi apontado antes.

A despeito dos avanços trazidos pelo decreto, é importante frisar que certos problemas já começam a extrapolar a capacidade de solução pela via regulamentar: é o caso dos desafios relacionados ao monitoramento e à execução específica de cada contrato de encomenda tecnológica.

Pela própria natureza do objeto contratado, ajustes e repactuações (considerando a trajetória inicialmente concebida) são comuns e necessários. Quando se trata de inovação, correções de rota não são apenas comuns como frequentes e há que haver margem jurídica para tanto. Isso pressupõe a existência de uma adequada comunicação entre partes, que não é garantida. Basta pensar, por exemplo, na (compreensível) falta de expertise técnica do Poder Público para acompanhar a condução de uma pesquisa de vanguarda científica e tecnológica em suas especificidades.

O decreto de 2018, buscando oferecer alternativas regulatórias para lidar com essa dificuldade, possibilitou a criação de uma instância de governança para cada contrato de encomenda: o Comitê Técnico de Especialistas (art. 27, §5º).

Porém, a forma específica por meio da qual essa estrutura enfrentará os desafios de comunicação e correções de rota depende das particularidades de cada encomenda tecnológica, principalmente das partes envolvidas – com sua experiência anterior de parcerias – e do objeto da contratação. Essa realidade customizada foge do âmbito abstrato e genérico da regulação legal ou regulamentar (por decreto), demandando soluções no nível da atuação contratual. A encomenda tecnológica pressupõe, assim, uma arquitetura contratual público-privada sofisticada em termos de coordenação e comunicação entre partes, além de revisibilidade e alguma flexibilidade para contingências. Com o delineamento do quadro geral das encomendas realizado pelo decreto 9.283/2018, é na dimensão do acordo que residem os mais prementes desafios, que ainda demandam atenção e aprendizado no plano do direito das políticas públicas.⁷

A configuração jurídica e institucional das políticas de CT&I exige, em resumo, não apenas a existências de normas, como leis e decretos regulamentadores, mas também inteligência no desenho de regras e cláusulas contratuais à luz das particularidades de cada instrumento a ser empregado, como o caso das encomendas tecnológicas, aqui apresentado, bem evidencia⁸.

São planos que devem conviver simultânea e harmonicamente. A encomenda tecnológica não pode ser satisfatoriamente implementada, em outras palavras, sem a coexistência de suas dimensões regulatória e contratual, tampouco sem alguma dose de abertura para o aprendizado, a experimentação (baseada em sucessivas tentativas de aperfeiçoamento normativo) e o acúmulo autoconsciente de conhecimento de política pública. Resta aguardar como a imaginação dos gestores dessas políticas fará uso do referido Comitê Técnico de Especialistas, na esperança de que as encomendas finalmente ganhem expressão em nosso acervo de medidas de CT&I e decolem no cenário nacional. Também aqui haverá um processo de aprendizado e incorporação de conhecimento. Restará saber, então e finalmente, se essa agenda de Estado será levada a sério nas ações governamentais de quem for eleito neste ano.

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Diogo R. Coutinho – Professor de Direito Econômico da USP
Gabriel Dantas Maia – advogado formado pela Faculdade de Direito da USP