A hora e a vez das contratações de inovação

Elaborado pela Secretaria Especial de Produtividade, Emprego e Competividade do Ministério da Economia em conjunto com o Ministério de Ciência, Tecnologia e Inovação, o Marco Legal de Startups e Empreendedorismo Inovador (MLSEI) realiza diversas intervenções para melhorar o ambiente de negócios e contribuir para a evolução do ecossistema de startups no Brasil. Após uma ampla consulta pública, o texto foi reproduzido com modificações no Projeto de Lei Complementar nº 146/2019, de iniciativa parlamentar. O projeto foi encampado pelo Poder Executivo, que, com ampla participação do empresariado e setor produtivo, apensou a ele o seu próprio texto na redação consolidada pelo relator, deputado federal Vinicius Poit (NOVO-SP). Após, aprovado pela Câmara e pelo Senado, o MLSEI foi sancionado em 1º de junho de 2021 pelo Presidente da República, tornando-se a Lei Complementar nº 182/2021.

A experiência internacional tem mostrado que a existência de um ecossistema de startups contribui fortemente para gerar inovação, facilitando a difusão do conhecimento e o desenvolvimento de novos modelos de negócio. Nessa linha, países como Argentina[1], Índia[2] e Itália[3] já editaram legislação específica de fomento ao empreendedorismo inovador. Por exemplo, dados do governo italiano indicam que o número de startups cresceu 13 vezes entre 2013 e 2016, de 479 para 6,4 mil[4], e uma avaliação independente concluiu que as empresas beneficiadas pela legislação da Itália experimentaram aumento entre 10 e 15% em receitas, ativos e valor agregado em comparação com firmas não abrangidas (OCDE, 2018, p. 75).

No Brasil, um dos pontos principais do MLSEI diz respeito à introdução de uma modalidade especial de licitação para contratar soluções inovadoras (Capítulo VI). Claramente inspirada no procedimento prévio à encomenda tecnológica, a modalidade licitatória do artigo 13 do MLSEI inova ao dispensar a descrição de especificações técnicas pela Administração, avaliando as soluções propostas pelos licitantes não com base em critérios de preço, mas sim em razão do seu potencial para a resolução do problema apresentado no edital (§§ 1º e 4º).

O MLSEI autoriza que se dispense a prestação de garantia de execução contratual, bem como a apresentação de documentos de habilitação jurídica, técnica, econômico financeira e regularidade fiscal, salvo no tocante à seguridade social. A nova modalidade também autoriza o aceite de preço superior às estimativas do Poder Público, desde que a proposta gere maior inovação tecnológica, redução de prazos de execução ou maior facilidade para manutenção ou operação (§§ 9º e 10). Por fim, e após uma etapa de negociação com fornecedores, um ou mais licitantes podem ser selecionados para a etapa de testes (§6º), celebrando o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI).

O CPSI tem por objetivo testar soluções desenvolvidas ou ainda em desenvolvimento, com ou sem risco tecnológico, capazes de solucionar um problema enfrentado pelo Poder Público. Volta-se sobretudo a soluções prontas ou quase prontas, com produto já desenvolvido ou na fase de protótipo funcional. Portanto, soluções em TRL alto (provavelmente TRL 7 ou superior) que serão testadas em ambiente real ou simulado. O CPSI pode envolver a antecipação de pagamentos (art. 14, § 7º) e permite a adoção de vários critérios de remuneração, combinando preço fixo, reembolso de custos e adicionais fixos e variáveis para dar incentivos adequados ao grau de risco tecnológico envolvido, assim como o artigo 29 do Decreto nº 9.283/2018 prevê para a encomenda. O MLSEI também acerta ao conferir liberdade às partes para prever, no próprio contrato, como será a titularidade dos direitos de propriedade intelectual sobre a criação e a participação nos resultados de sua exploração, caso bem-sucedida.

Por fim, o MLSEI autoriza que a Administração contrate diretamente o mesmo fornecedor quando as metas estabelecidas no teste forem alcançadas, celebrando um contrato para o fornecimento do produto, processo ou solução resultante do CPSI (art. 15). À diferença do CPSI, o contrato de fornecimento só pode ser celebrado com uma contratada, i.e., aquela cuja solução tenha atendido às demandas da Administração e tenha a melhor relação de custo e benefício nas dimensões de qualidade e preço. Note que o CPSI e o contrato de fornecimento possuem vigência e valores máximos limitados, que podem chegar aos limites máximos de 24 meses e R$ 1,6 milhão, no primeiro caso, e 48 meses e R$ 8 milhões, no segundo[5]. É como se houvesse uma presunção absoluta de que esses limites de prazo e valor são suficientes para permitir a difusão no mercado das soluções testadas por meio do CPSI, encerrando a faceta pré-comercial do MLSEI e marcando a linha divisória do seu procedimento especial com as licitações e contratações do regime geral.

A tramitação do MLSEI paralelamente à Nova Lei de Licitações e Contratos gerou algumas dificuldades de harmonização entre os dois textos.

Por exemplo, é curioso perceber que a licitação na modalidade especial do MLSEI tornou-se mais ampla do que a abrangência da nova lei geral, pois se estende à Administração Pública de todas as esferas e também às empresas estatais, regidas pela Lei nº 13.303/2016 (art. 12, §2º). Da mesma forma, sob o ponto de vista dos fornecedores, o procedimento licitatório do MLSEI não é restrito à participação de startups e, por isso, pode abranger quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, capazes de contribuir com a resolução do desafio veiculado no edital (art. 13). A opção legislativa novamente destoa daquela adotada na Nova Lei de Licitações, que não só previu um conceito próprio de startup (diferente daquele do MLSEI), como também permitiu restringir o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) a essa categoria de empresas (art. 81, §4º, Lei nº 14.133/2021).

O MLSEI faz duas remissões pontuais à Lei nº 8.666/1993 que deverão ser compatibilizadas com a Lei nº 14.133/2021. Esse é o caso do artigo 13, §8º, que se refere ao rol de documentos de habilitação, e do art. 15, §3º, que remete ao limite de 25% para acréscimos unilaterais (art. 27, I a IV e 65, §1º, Lei nº 8.666/1993). Passados os dois anos do período de transição até a revogação completa da Lei nº 8.666/1993, esses dispositivos devem ser compreendidos como referências aos artigos 66 a 69 da Nova Lei de Licitações, no primeiro caso, e aos artigos 124, I, “b” e 125 do mesmo diploma, no segundo. Apesar disso, não parece haver base legal para defender a regência supletiva ou a aplicação subsidiária das leis gerais de licitações em relação à modalidade especial do MLSEI. Ainda é cedo para saber qual será a interpretação dos órgãos de controle sobre o tema, mas as pistas deixadas pela legislação sugerem que o direito positivo tem sido sempre expresso nesse sentido, como ocorreu, por exemplo, na Lei de Concessões (art. 14 e 18, Lei nº 8.987/1995), na Lei do Pregão (art. 9º, Lei nº 10.520/2002), na Lei de PPPs (art. 3º, §3º; 5º, VIII; 11, I, Lei nº 11.079/2004) e mesmo no RDC, que afastou a Lei nº 8.666/1993 em tudo, exceto as suas remissões expressas (art. 1º, §2º, Lei nº 12.462/2011).

De todo modo, é incontroverso que o vetor adotado pelo MLSEI aponta para a direção correta. Primeiro, porque fornece uma alternativa para contratar a solução já testada pelo Poder Público para o fornecimento em escala, solucionando assim um dos grandes dilemas envolvendo pitches em hackathons. O avanço em relação ao texto original posto em consulta pública – que falava em chamamento público ao invés de modalidade de licitação e prescrevia um Termo de Colaboração para Teste de Inovação (TCTI) no lugar do CPSI – deixa clara a opção por um regime jurídico contratual já na etapa de testes, diferente daquele aplicável a convênios, contratos de gestão e parcerias com o terceiro setor. Além disso, a dispensa para a celebração do contrato de fornecimento é bem-vinda pois evita o paradoxo de ter que realizar uma nova licitação para se contratar solução já testada e validada tecnicamente pela Administração, fechando o elo, até então ausente no direito positivo, que autoriza a contratação de startups em procedimentos desse tipo.

Em segundo lugar, o MLSEI também acerta ao oferecer opções para que o gestor público possa se concentrar em descrever problemas, sem a necessidade de eleger ex ante uma solução dentre várias alternativas possíveis e, ainda, ter que descrever com precisão as suas especificações técnicas. Mudar o foco do objeto para o problema constitui um passo importante para construir um functional procurement no Brasil, o qual reconhece o papel criativo dos fornecedores ao transformar as funcionalidades desejadas pela Administração nas especificações técnicas da solução proposta (EDQUIST; ZABALA-ITURRIAGAGOITIA, 2012, p. 1766; EDQUIST et al., 2015, p. 13). Nessa trilha, o procedimento especial de contratação pública do MLSEI parece especialmente interessante para os casos de contratações de inovação sem risco tecnológico, sanando uma lacuna sensível na legislação brasileira e favorecendo a inovação aberta, pois abre mais um caminho para que os problemas do setor público possam ser resolvidos por soluções gestadas e desenvolvidas no setor privado.

[1] Confira a Ley nº 27349, de 2017, conhecida como “Ley de Apoyo al Capital Emprendedor”, disponível em: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/270000-274999/273567/norma.htm. Acesso em 21/06/2021.

[2] A política Startup India, lançada em 2016, articula diversas iniciativas de apoio em nível federal e local. Disponível em: https://www.startupindia.gov.in/content/sih/en/home-page.html. Acesso em 21/06/2021.

[3] Veja os artigos 25 a 32 do Decreto-Legge n. 179, del 18 ottobre 2012 (“Decreto Crescita 2.0”). Disponível em: https://www.gazzettaufficiale.it/atto/serie_generale/caricaDettaglioAtto/originario?atto.dataPubblicazioneGazzetta=2012-12-18&atto.codiceRedazionale=12A13277. Acesso em 21/06/2021..

[4] Disponível em: https://link.estadao.com.br/blogs/felipe-matos/como-a-italia-multiplicou-suas-startups-por-13-em-3-anos/. Acesso em 21/06/2021.

[5] Note que o valor máximo poderá ser ultrapassado para fins de reajuste e acréscimos contratuais (art. 15, §3º do MLSEI).