Guilherme Pimenta

Empresas e Estado

Em maio do ano passado, ao confessar espontaneamente ao Estado brasileiro diversos atos de corrupção, o grupo J&amp;F fechou o maior acordo de leniência do mundo. Com isso, se comprometeu a colaborar com órgãos de controle, pagar no valor de R$ 10,3 bilhões, implementar setores de compliance e passou a ser monitorado pelo Estado, tendo de prestar contas às autoridades sobre o andamento de suas mudanças estruturais. 
O movimento não foi impensado. Os executivos buscaram se antecipar a problemas reputacionais que certamente viriam a ser conhecidos em investigações em estágio já avançado e evitar, assim, que o grupo fosse declarado inidôneo e ficasse proibido de contratar com o poder público.
A Odebrecht, cujos executivos resistiram até o limite em colaborar na Operação Lava Jato, instituiu um comitê de integridade e pagou R$ 3,8 bi a autoridades para ressarcir os cofres públicos com o objetivo de voltar a participar de grandes obras. Assim como no caso da J&amp;F, a Odebrecht também tem de colaborar constantemente com o Estado brasileiro e auxiliar em apurações que envolvem outras empresas concorrentes que fraudaram licitações.
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Os dois grupos estão, praticamente, atados ao Estado enquanto durarem os acordos de leniência com o Ministério Público e órgãos de controle do governo federal. “Essas empresas se tornaram parceiras do Estado no programa de combate à corrupção", declarou nesta segunda-feira (26/11) André Luiz de Almeida Mendonça, escolhido pelo presidente eleito Jair Bolsonaro (PSL) para ser o novo chefe da Advocacia-Geral da União (AGU).
O tema foi debatido durante o evento 'O Interesse Público e as novas relações entre Estado e empresas', realizado em Brasília, pelo Conjur, na presença de advogados, juízes, procuradores e empresários.
No caso da J&amp;F, por exemplo, o atual setor de compliance da holding controlada pelos irmãos Joesley e Wesley Batista deve prestar informações sobre o cumprimento do acordo de leniência ao MPF a cada três meses.
Já <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/baixar-pecamos-compliance-odebrecht-17052018" target="_blank" rel="noopener">a Odebrecht, além de seguir o mesmo padrão de prestação de contas às autoridades responsáveis</a>, conta com monitores independentes que fiscalizam o andamento dos tratados estabelecidos. O grupo é liderado pelo advogado Otávio Yazbek, ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
"As empresas estão assumindo compromissos onerosos, com programas de integridade. Não é barato fazer, e isso está embutido no valor do acordo", disse Mendonça, que é desde 2016 assessor especial da Controladoria-Geral da União (CGU) e participou da negociação de diversas leniências.
Quando se fecha um acordo no âmbito da Lei Anticorrupção (<a href="http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12846.htm" target="_blank" rel="noopener">Lei 12.846/13</a>), além de se submeterem a inspeções periódicas no âmbito dos programas de compliance, as empresas precisam compartilhar, inclusive, suas contabilidades com os órgãos de controle responsáveis pelo monitoramento dos acordos.
A interferência do Estado na empresa leniente é permanente durante o período do acordo, que dura, em média, de três a cinco anos. "Não diria que é um casamento definitivo, mas há uma interação entre empresa e o Estado para se comprovar o cumprimento das cláusulas", declarou Valdir Simão, ex-controlador-geral da União.
As autoridades têm poderes limitados no dia a dia da empresa. Não podem influir no cerne do negócio, vetando aquisições ou operações, por exemplo. Afinal de contas, a ideia é fazer com que a companhia volte a crescer. O Estado, contudo, pode se imiscuir nas regras de compliance da empresa e determinar treinamentos específicos para os funcionários, além da instalação de um canal de denúncias, por exemplo.
Geralmente, quando o acordo é firmado com a CGU, há cláusulas que determinam que, em determinado momento, inspetores da autarquia irão à empresa avaliar, pessoalmente, se o setor de conformidade está operando de maneira adequada. Novos ilícitos que chegarem ao conhecimento da área de compliance devem ser imediatamente reportados à autoridade com a qual se firmou o acordo.
Dados apresentados no evento mostram que 39 empresas já procuraram a CGU na tentativa de firmar um acordo de leniência com a intenção de "pactuar com o Estado" desde que a lei foi sancionada, em 2013. Dessas, só cinco já fecharam acordos.
A CGU tem procurado atuar sempre em conjunto com a Advocacia-Geral da União (AGU) para fechar os acordos de leniência. Isso porque cabe ao órgão responsável pela advocacia pública buscar eventuais ressarcimentos ao erário no Judiciário contra empresas que lesaram os cofres públicos praticando atos de corrupção.
Ou seja, caso uma colaboração seja firmada somente com a CGU, a AGU ainda assim pode ir à Justiça contra a empresa leniente, o que aumentaria os custos a serem desembolsados no pagamento de multas.
Além destes órgãos, o MPF também passou a firmar acordos de leniência no decorrer da Operação Lava Jato, apesar de não haver expressamente previsão legal para isso.
Quando o acordo de leniência é firmado com o Ministério Público, o monitoramento costuma se dar de forma indireta. As informações costumam ser enviadas pelos próprios advogados da empresa. Quando o acordo prevê a obrigatoriedade de se instituir monitores independentes na empresa, situação menos comum, são eles que, em geral, ficam responsáveis por avaliar o cumprimento das cláusulas e reportar às autoridades.
Depois de assinado o acordo, primeiramente é determinado que a companhia faça uma investigação interna independente, geralmente realizada por empresas de auditoria ou escritórios de advocacia. Os órgãos de controle costumam impor padrões para essa investigação, mas não influem diretamente nelas. Com os resultados, um relatório final é enviado às autoridades.
Depois, inicia-se um diálogo constante, que em média constitui troca de informações periódicas como: que tipo de denúncias estão sendo recebidas pelo canal anônimo e quais providências foram tomadas para cada uma delas, como está o diálogo entre o chefe do compliance e os diretores da empresa, quais ilícitos estão sendo encontrados e com qual periodicidade estão sendo aplicados treinamentos aos funcionários da empresa.
A interação muda quando a empresa assina um só acordo com diversos órgãos em conjunto, ou quando a empresa assina diferentes acordos com diferentes órgãos em separado.
<h3>Multiplicidade de órgãos</h3>
O ideal nos casos em que se têm de negociar com vários órgãos, explicou Simão, é que houvesse uma atuação coordenada do Estado brasileiro. Dessa forma, as várias exigências de todas as autoridades não complicariam a empresa financeiramente.
"Quando se faz em separado, o nível de obrigações se acumula. Às vezes, a empresa deve prestar as mesmas informações a diferentes órgãos. Se você firma em conjunto, no entanto, as obrigações do MPF se coadunam com as da CGU, e só um órgão pode ter de receber as informações", explicou Igor Tamasauskas.
A opinião de Tamasauskas é corroborada por outros advogados que têm experiência em negociações. “Devido à falta de centralidade, às vezes você negocia com órgãos em momentos diferentes, com exigências diferentes, o que pode acarretar num aumento de custo. Muitas vezes, as exigências impostas pelas autoridades são parecidas”, disse o advogado Leopoldo Pagotto, sócio responsável pelas áreas de anticorrupção e compliance do Freitas Leite Advogados.
Segundo o engenheiro José Antunes Sobrinho, sócio da Engevix que foi preso na Operação Lava Jato e depois passou a colaborar com as autoridades por meio de uma delação premiada na esfera criminal, quando há um problema de reputação, o mercado financeiro "se fecha", ou seja, deixa de conceder crédito às companhias.
Ele afirmou que, devido à multiplicidade de órgãos que podem negociar acordos, ao mesmo tempo que há uma força-tarefa para descobrir os mal-feitos nas empresas, deveria existir uma para tratar das questões das companhias, que desse prioridade aos acordos.
Ele sentiu na pele o que é sofrer sanções do Estado brasileiro. Em setembro deste ano, sua empresa foi declarada inidônea pelo TCU por três anos. Ela já havia sido condenada pelo órgão em 2017 por irregularidades em contratos de usinas da Eletronuclear.
"Em nenhum lugar do mundo o acordo de leniência é feito para salvar as empresas a qualquer custo", disse o ministro Bruno Dantas, do TCU, sem se referir diretamente ao caso da Engevix.
<h3>A negociação</h3>
A celebração de um acordo de leniência com as autoridades é dividido em algumas etapas, segundo Tamasauskas, responsável por firmar, pela agência de publicidade Borghie Lowe, o primeiro acordo com todo o chamado sistema "U": CGU, AGU e TCU.
Quando o Estado começa a "colocar a empresa contra a parede", afirmou Tamasauskas, a única coisa que resta a uma companhia é procurar o órgão competente para colaborar. Caso contrário, ao final de todos os processos, a situação pode ficar muito pior depois de as multas serem aplicadas.
Posteriormente, explicou o advogado, a autoridade mostra qual será sua abordagem, ou seja, o que vai exigir da empresa no processo de negociação e, depois, no cumprimento.
"A empresa precisa demonstrar que quer virar a página e está fazendo aquilo de boa-fé, mas ao mesmo tempo o Estado não pode ficar questionando depois se o acordo foi ou não bom", ponderou Tamasaukas.
Ultrapassada a avaliação de conveniência de celebrar o acordo, a companhia assina o documento e passa a cumprir os requisitos pré-estabelecidos. Sempre, no entanto, deve continuar colaborando com as autoridades quando chamada.
Simão, ex-CGU, criticou a demora para se assinar os acordos de leniência ao dizer que o período de negociação não pode durar quatro anos. "Enquanto isso, o mercado fica fechado e o sistema financeiro deixa de conceder financiamentos".
<h3>Modelo</h3>
Referência internacional na prática, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) foi o primeiro órgão brasileiro a fechar acordo de leniência, em 2003, e serviu de exemplo para o formato de colaborações empresariais para outros órgãos públicos.
Na autarquia, quando se trata de infração à ordem econômica, além de o investigado pagar uma multa, ele se compromete a colaborar com o órgão fornecendo informações de outras empresas envolvidas em possíveis cartéis ou práticas anticoncorrenciais.
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<li>+ JOTA: <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/mercado/empresa-leniencia-entrou-amanda-athayde-21062018" target="_blank" rel="noopener">Empresa não pode sair de leniência pior do que entrou, diz Amanda Athayde, coordenadora do programa no Cade</a></li>
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O âmbito antitruste é considerado um modelo devido ao desenho institucional construído. Lá, não se fecha acordo de leniência em casos de cartéis, o que também configura crime, caso o Ministério Público Federal não aceite os termos propostos pela empresa.
Diferentemente de outras autoridades, o Cade não faz grandes intervenções na leniente, caso celebrado o acordo. Em geral, a única condição imposta é que a companhia colabore até o final do processo e forneça documentos das práticas anticompetitivas de concorrentes.
Ao final, caso a empresa tenha sido a primeira a colaborar e a Superintendência-Geral do órgão não tenha tido conhecimento prévio das práticas relatadas, ela pode ter um benefício total, ou seja, ter o processo administrativo arquivado.
Somente em 2017, a autoridade da defesa da concorrência brasileira fechou 21 acordos de leniência.
<h3>Intersecções</h3>
Também presente na mesa, o advogado societarista Walfrido Warde Jr. criticou o modelo brasileiro de combate à corrupção. Como o mercado de capitais brasileiro é incipiente, as relações entre empresas e Estado, por meio de lobby muito pouco ou nada transparente, tendem a ser bastante fortes.
"Nesse contexto, que é absolutamente necessária a relação de agentes públicos e privados, temos uma frouxidão regulatória", criticou o advogado.
Segundo ele, o Brasil conta hoje com um modelo repressivo de combate à corrupção, que para funcionar corretamente precisaria de uma regulação minuciosa hoje inexistente no país.
Recentemente, ele lançou o livro "O Espetáculo da Corrupção", no qual defende haver um combate aos ilícitos empresariais feito de maneira equivocada, já que há punições muito severas num cenário de intensa insegurança jurídica.
"Por meio de um combate repressivo, há quem diga que vamos suprir nossas necessidades de geração de riqueza por meio de depuração dos meios empresariais. Tenho dificuldade de entender como isso vai funcionar", resumiu o advogado.
Nesse sentido, concordou o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Napoleão Maia, que também participou do evento. "Às vezes o castigo chega a destruir a empresa. A cultura é de punir e, quanto mais severa, parece mais legítima", criticou o ministro, que foi citado na delação da J&amp;F.
<h3>Exemplo estrangeiro</h3>
Os Estados Unidos têm um modelo diferente para negociar acordos de leniência quando comparados com o Brasil. Lá, há uma centralidade, afinal, os acordos são negociados diretamente com o Departamento de Justiça (DoJ).
Presente no evento, o ex-procurador do órgão americano Ben O'Neil contou que, assim como no Brasil, também não foi fácil conciliar as exigências do Estado com a capacidades de pagamento das empresas já combalidas.
Nos EUA, explicou O'Neil, caso a empresa queira um benefício do DoJ, ela deve fornecer provas até contra seus próprios executivos. "Nosso governo determinou que a melhor maneira de lidar com essa situação é colocar esses indivíduos na cadeia. As empresas não erram, mas os executivos, sim", analisou o advogado.
Hoje, disse o americano, o órgão conseguiu encontrar um equilíbrio, e por isso é visto como uma referência mundial no tema. Ele afirmou, entretanto, que isso pode passar um sinal de impunidade à sociedade, que muitas vezes considera que empresas corruptas "se safam" do arcabouço punitivo do Estado.

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JOTA

Além de pagar multas vultosas, companhias são obrigadas a fornecer documentos e notificar novos ilícitos

Acordo de leniência: um casamento entre empresa e Estado

Este texto integra a cobertura de novos temas pela equipe do JOTA. Apoiadores participam da escolha dos temas, mas não interferem na produção editorial. [Conheça o projeto!](/pro#jota-discute)

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