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Victoria Lacerda

As publicações formam um centro de estudos sobre Direito e Desenvolvimento do BNDES.

Direito e Desenvolvimento

Para uma obra de <a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/infraestrutura" target="_blank" rel="noopener">infraestrutura</a> sair do papel, a empresa responsável pelo empreendimento é cercada por uma rede de contratos com a construtora, o operador, os fornecedores e o financiador. Eles se organizam no project finance, principal modelo de financiamento de longo prazo para grandes projetos. Mas quando um elo dessa cadeia falha, a pergunta jurídica que surge é se o descumprimento do contrato pode ser usado como motivo para suspender ou renegociar o empréstimo com o banco.
Essa é a questão que Bruno Bon Navarro, advogado do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (<a href="https://www.jota.info/tudo-sobre/bndes" target="_blank" rel="noopener">BNDES</a>) e mestre em Direito Civil pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio), responde no livro Project Finance e coligação contratual: efeitos do inadimplemento (Editora Foco). A obra é resultado de uma pesquisa do advogado.
A ferramenta jurídica investigada é a coligação contratual, categoria que descreve contratos reunidos por um vínculo funcional comum. No project finance, essa vinculação é estrutural: os instrumentos existem para viabilizar um único empreendimento, e o fluxo de caixa que paga a dívida depende diretamente do desempenho dos demais contratados.
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<li>Esta é a segunda de duas reportagens sobre project finance da cobertura especial de Direito e Desenvolvimento. 
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No Brasil, a doutrina do Direito já reconhece que essa rede forma uma coligação. O que ainda não está assentado é o quanto esse vínculo autoriza que efeitos de um contrato se estendam aos demais, principal foco do livro de Navarro.
"A coligação contratual não é um processo de tudo ou nada, de zero ou um. É necessário avaliar num caso concreto quais são os elementos que justificam a presença, ou não, de uma coligação de maior ou menor intensidade", explica o autor em entrevista ao  <a href="https://inteligencia.jota.info/estudio-jota" target="_blank" rel="noopener">Estúdio JOTA</a>.
Para medir essa gradação, Navarro aplica ao project finance dois modelos desenvolvidos por juristas brasileiros, Felipe Kirchner e Francisco Paulo de Crescenzo Marino. Ambos avaliam critérios distintos, mas chegam à conclusão que elementos como a identidade das partes envolvidas e o perfil não empresarial dos contratantes enfraquecem o vínculo, enquanto a coexistência dos contratos na execução do negócio o fortalece. O resultado é uma coligação de intensidade fraca ou moderada, juridicamente insuficiente para autorizar que o descumprimento de um contrato por um terceiro se estenda ao financiamento.
O próprio desenho da estrutura já prevê essa separação. Além disso, os contratos EPC (Engineering, Procurement and Construction) na modalidade preço fechado, os pacotes de garantias e as obrigações do project finance existem para alocar esses riscos nos terceiros contratados, e não no credor.
"Mas a dúvida vai além. Para além de circunstância econômica, de insuficiência de recursos, a empresa do empreendimento tem suporte jurídico para não pagar o financiador devido ao inadimplemento de um terceiro?", questiona Navarro.
<h2>Contratos coligados e inadimplência na Justiça</h2>
Navarro identificou um único caso judicial em que essa disputa chegou aos tribunais. A Concer, concessionária responsável pela duplicação da BR-040 no Rio de Janeiro, alegou que a União havia descumprido o contrato de concessão e pediu a suspensão do empréstimo-ponte contratado com o BNDES. O argumento é que os dois instrumentos eram coligados.
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<li>Leia também: <a href="https://www.jota.info/coberturas-especiais/direito-e-desenvolvimento/quando-a-recuperacao-judicial-ameaca-o-financiamento-da-infraestrutura" target="_blank" rel="noopener">Quando o risco de recuperação judicial ameaça o financiamento da infraestrutura</a></li>
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O raciocínio era que, se os contratos formam uma rede funcional comum, o descumprimento de um deles pela União deveria suspender as obrigações da Concer perante o banco. O juízo não aceitou o argumento, nem sequer reconheceu a existência do vínculo entre os contratos, e manteve a exigibilidade integral do empréstimo.
A decisão é o único precedente público sobre o tema no país, e sua raridade diz algo sobre como o mercado lida com essas situações. "É muito comum que crises na execução de um project finance sejam resolvidas de forma extrajudicial entre o financiado e o financiador. Porque uma opção diferente, a execução individualizada das garantias, provavelmente não vai acabar sem dar prejuízo para todas as partes."
Não interessa ao banco que financia um grande projeto de energia eólica penhorar e transferir os geradores a um terceiro, por exemplo. O ativo vale menos isolado do que dentro de um projeto em operação, gerando receitas. Por isso, o financiador tende a preferir negociar prazos, aportar crédito adicional ou viabilizar a entrada de um novo empreendedor. Quando não há consenso, acordos de arbitragem mantêm os conflitos fora da esfera pública, rareando a jurisprudência.
A pesquisa de Navarro mostra que há uma relação direta entre o grau de controle que os credores exercem sobre a execução do empreendimento e as chances de que o vínculo entre os contratos seja classificado com intensidade mais elevada.
Quanto mais abrangentes as garantias, mais rígidas as cláusulas com obrigações e mais intensa a fiscalização do financiador sobre a obra, maior a chance de um juízo ou árbitro entender que essa ingerência aprofunda o elo entre os instrumentos da cadeia, abrindo espaço para efeitos que o modelo foi desenhado para evitar.
"As instituições financeiras e credores precisam estar prontas para esse debate, talvez menos para negar a configuração de uma coligação contratual, e muito mais para mostrar que os seus efeitos típicos não podem ser aplicados pela insuficiência da intensidade da coligação", afirma.
A pesquisa não propõe mudanças na prática do mercado nem na legislação. O que ela oferece é um mapa de um risco jurídico para o qual ainda não se tem uma visão aprofundada nem jurisprudência consolidada para contê-lo.

Construction of highway overpass bridge infrastructure in progress. Expressway built with cement.

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JOTA

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