Luis Viviani

Segundo o advogado Caio César Carvalho Lima, especialista em Direito Digital e sócio do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados, a legislação em vigor ainda não está adequada às inovações tecnológicas, principalmente na questão da interceptação do fluxo das comunicações.
“Os dispositivos que autorizam a interceptação do fluxo das comunicações estão dispostos na Constituição Federal (de 1988) e na Lei da Interceptação Telefônica e Telemática (de 1996). Considerando que essas normatizações foram idealizadas décadas antes do surgimento das ferramentas de comunicação instantânea por meio da internet, fica difícil afirmar que a legislação em vigor cobre adequadamente essas inovações tecnológicas”, afirmou o advogado em entrevista ao JOTA.
Para ele, a reforma da legislação é necessária para mitigar as dúvidas que ainda restam. Existem cerca de dez projetos de lei sobre o bloqueio de aplicações no Brasil. Um deles (PL 5130/2016) propõe a proibição de qualquer ordem judicial que determine o bloqueio de provedores de aplicação. 
Para Caio, retirar do Judiciário a possibilidade de bloquear aplicações que violem o ordenamento jurídico não é plausível. “Isso pode até mesmo representar óbice ao acesso à justiça, com potencial vício de inconstitucionalidade material, por violar o artigo 5o, XXXV da Constituição Federal”, aponta.
Impedir que juízes possam bloquear aplicações ilegais, segundo o advogado, não parece ser a melhor escolha, “assim como bloquear aplicativos com fundamento em dispositivos não aplicáveis à situação não correspondem à melhor técnica”.
O mais sensato seria, então, que os julgadores se manifestassem diante de cada caso concreto, tendo em mente sempre o princípio da proporcionalidade.
Leia a íntegra da entrevista:
Em 2016, foi sancionado o Decreto 8.771/2016, que regulamentou o Marco Civil da Internet. Quais as principais vantagens da regulamentação? Alguma dúvida sobre sua aplicabilidade ainda persiste? 
O Decreto 8.771/2016 trouxe segurança adicional em relação a alguns assuntos que estavam obscuros no Marco Civil da Internet, especialmente no que concerne a neutralidade de rede, proteção aos dados pessoais e sobre fiscalização e transparência. Apesar disso, ainda há bastante a melhorar.
Primeiramente, penso que a questão de neutralidade de rede não foi muito bem resolvida, ainda existindo diversas dúvidas sobre os limites do que pode ser realizado com segurança; em razão disso, muito provavelmente a jurisprudência e a doutrina endereçarão os pontos em aberto (o que abre margem para inúmeras interpretações), a fim de que sejam trazidos os benefícios esperados por meio do tratamento isonômico aos pacotes de dados, mas conciliando com os princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência.
Em relação a proteção de dados, apesar de observarmos avanço relevante nesse ponto (como, por exemplo, o conceito de “dado pessoal”, “dado cadastral” e “tratamento de dado pessoal”), ainda há muito o que ser discutido sobre esse tema, que deve ser observado com muita cautela, tendo em vista os Projetos de Lei  que tramitam no Congresso sobre o assunto (PL 4060/2012, 5276/2016 e PLS 330/2013) e trarão amplo tratamento à questão, ora restrita a disposições setoriais. Uma das principais questões é o cuidado com uma legislação que não inviabilize ou dificulte a evolução do big data, da internet das coisas e da inteligência artificial.
Por fim, importante que sejam bem delimitadas a fiscalização e a transparência, a fim de garantir que o cumprimento da lei seja observado por quem efetivamente detém conhecimento específico sobre a matéria e bem conseguirá entender os pontos mais sensíveis e que efetivamente demandarão solução enérgica, evitando a aplicação de sanções incorretas.
A remoção de conteúdo e o direito ao esquecimento são dois temas que exigem bastante debate. Quais as perspectivas para esses assuntos em 2017? 
A remoção de conteúdo por provedores de aplicação vem tomando novos contornos, a partir de interpretações da parte final do artigo 19 do Marco Civil da Internet, no sentido de que não se faz necessário o descumprimento de ordem judicial para que os provedores sejam responsáveis pelos prejuízos decorrentes da ausência de remoção de conteúdo que flagrantemente viole dispositivos das leis em vigor (Código Civil, Código Penal, entre outros), bem como da própria inconstitucionalidade do referido artigo de lei. O Tribunal de Justiça de São Paulo já iniciou as discussões sobre isso, com destaque para a decisão do Desembargador Francisco Loureiro, Relator da Apelação 1004264-50.2014.8.26.0132. Assim, em 2017 penso que essa questão será debatida com maior rigor, chegando-se a definições mais claras sobre o dispositivo em alusão.
Em relação ao Direito ao Esquecimento, existem alguns estudiosos que defendem já haver previsão sobre o assunto no artigo 7o, inciso X do Marco Civil. Particularmente, penso que nesse dispositivo não há enquadramento perfeito à temática, a qual demanda tratamento mais aprofundado, não sendo salutar esse reducionismo. Ademais, importante observar os princípios constitucionais que devem ser sopesados, considerando liberdade de imprensa, direito a informação e direito a intimidade. 
Sobre esse mesmo ponto, destacamos 3 projetos de lei que tramitam no Congresso sobre o assunto: o PL 7881/2014 (apresentado por Eduardo Cunha); o PL 1589/2015 (de autoria de Soraya Santos); e o PL 1676/2015 (autoria de Veneziano Vital do Rêgo), o qual endereça o assunto de forma mais ampla, dispondo sobre alguns critérios para a efetivação de pedidos de direito ao esquecimento. Em 2017, acredito que esse tema não entrará na ordem do dia, tendo em vista que as discussões estão mais focadas nos projetos de lei sobre proteção de dados pessoais, os quais tem suscitado bastante atenção, especialmente diante das inovações decorrentes da internet das coisas e da inteligência artificial.
Com os diversos bloqueios de WhatsApp, como está a regulamentação das aplicações de internet? 
Primeiramente, importante ponderar que o artigo 12 do Marco Civil, que vem sendo suscitado nesses bloqueios de aplicações, não traz em seu texto autorização expressa para que se proceda dessa maneira em casos de descumprimento de ordem judicial para fornecimento de dados em investigações criminais. Isso porque o dispositivo em questão é bem claro quanto à sua aplicabilidade nos casos de violação dos artigos 10 e 11 do Marco Civil, que envolve o descumprimento de previsões expressas acerca do tratamento de dados, o que não parece contemplar as situações que ensejaram os principais bloqueios noticiados.
Dito isso, observamos que existem cerca de 10 projetos de lei em torno da questão, dentre os quais se destaca o PL 5130/2016, ao qual estão apensados outros 8 Projetos. Dentre outros, a intenção é proibir que qualquer ordem judicial possa determinar o bloqueio de provedores de aplicação.
Particularmente, penso que retirar do Poder Judiciário a possibilidade de bloquear aplicações que flagrantemente violem nosso ordenamento jurídico não é plausível, sendo certo que isso pode até mesmo representar óbice ao acesso à justiça, com potencial vício de inconstitucionalidade material, por violar o artigo 5o, XXXV da Constituição Federal.
O tema é bastante sério e deve ser tratado com a parcimônia que assuntos com tal magnitude requerem. Impedir que os juízes possam bloquear aplicações ilegais não parece ser a melhor escolha, assim como bloquear aplicativos com fundamento em dispositivos não aplicáveis à situação não correspondem à melhor técnica. Deixar a escolha para que os julgadores, fundamentadamente diante de cada caso concreto se manifestem, ainda parece ser a mais coerente (e simples) opção, sempre devendo ser observado, é claro, o princípio da proporcionalidade.
Delegados e promotores reclamam que aplicativos como WhatsApp se tornaram um meio seguro para comunicação de criminosos já que as empresas alegam não deter a chave da criptografia. Integrantes do PCC, por exemplo, já perceberam isso. Como esta questão deve ser enfrentada? 
Esse é outro tema muito relevante e que, a meu ver, não tem solução fácil na legislação, a partir da consideração de que os dispositivos que autorizam a interceptação do fluxo das comunicações estão dispostos na Constituição Federal (de 1988) e na Lei da Interceptação Telefônica e Telemática (de 1996).
Considerando que essas normatizações foram idealizadas décadas antes do surgimento das ferramentas de comunicação instantânea por meio da internet, fica difícil afirmar que a legislação em vigor cobre adequadamente essas inovações tecnológicas. Assim, a reforma da legislação sobressai como de fundamental importância para que se consiga bem dispor acerca dessas questões, mitigando as dúvidas que ainda restam.
Para além disso, é importante confirmar, tecnicamente, se efetivamente não se faz possível interceptar as mensagens trocadas por meio desses comunicadores, especialmente diante de recentes indicações, no sentido da possibilidade de que tal seja realizado. Ainda, qualquer empresa que disponibilize serviço que não consiga cumprir determinações judiciais devidamente fundamentadas, após os devidos recursos, podem sofrer sanções até que viabilizem o respectivo cumprimento, devendo a quebra de sigilo somente ser exercida contra o investigado, não colocando em risco a privacidade e intimidade dos demais usuários.
Por fim, importante considerar que o assunto da criptografia precisa ser tratado globalmente, já que as ferramentas dispostas na internet servem ao mundo, e não somente ao Brasil.
Uma decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região considerou regular a demissão por justa causa de um funcionário que curtiu uma publicação de um ex-colega que ofendia seu empregador. Na esfera cível, uma decisão como essa seria possível? Curtida significa endosso? 
Decisões nesse sentido têm sido tomadas pelos juízes, não apenas no Brasil, como em outros países. Em minha opinião, isso está correto, uma vez que, os funcionários de determinada empresa devem zelar para manter o bom nome da companhia, independentemente do meio.
Assim, quando determinado funcionário curte ou compartilha comentário depreciativo à empresa em que atua, ele endossa aquele conteúdo, atuando praticamente como o autor daquela mensagem negativa. E isso certamente não corresponde às mínimas expectativas de um empregador.
Com base nisso, entendo que na esfera cível também é possível termos decisões assemelhadas, desde que seja possível demonstrar algum dano à pessoa jurídica, quer material ou moral.
Assim, sobressai a importância de que as companhias possuam regras internas claras sobre a questão, abordando o uso dos equipamentos eletrônicos, eventuais restrições aplicáveis, entre outros aspectos relevantes, relacionados a: classificação, manuseio e descarte da informação; senha e bloqueio de tela; backup; direitos de acesso aos bancos de dados; trilhas de auditoria, entre outros.
Na França, um homem foi condenado a seis meses de prisão por enviar emojis com bombas e armas para a ex-namorada. Nos Estados Unidos uma menina de 12 anos foi processada por escrever “me encontre na biblioteca na quinta” junto com o emoji de uma faca, uma bomba e um revólver. No Brasil há casos similares? Uma pessoa poderia ser processada apenas por enviar um emoji? 
Ainda não tivemos casos semelhantes no Brasil. De todo modo, entendo que o uso de emojis em situações ameaçadoras pode ensejar responsabilização criminal por aquele que o fizer. E a essa conclusão se chega a partir da leitura do artigo 147 do Código Penal, que tipifica o crime de ameaça, o qual pode restar configurado ao se ameaçar alguém de lhe causar mal injusto e grave com o uso de “palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico”.
E, para que não reste dúvida, mesmo sendo o Código Penal da década de 40 do século passado, não há qualquer óbice a que seus mandamentos sejam aplicados ao que se passa na internet, a qual é apenas um meio para a prática de atos jurídicos.

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JOTA

Avaliação é do advogado Caio César Carvalho Lima, especialista em Direito Digital

Legislação precisa se adequar às inovações tecnológicas

Avaliação é do advogado Caio César Carvalho Lima, especialista em Direito Digital