Tributário

R$ 500 milhões

Valor recebido da Conta de Desenvolvimento Energético é tributável, decide Carf

Diferente da Aneel, colegiado entendeu que incide tributo sobre a verba recebida. Ação envolve a empresa Engie

Conta de Desenvolvimento Energético é tributável, decide Carf
Crédito: Pixabay

A Engie Brasil Energia S.A terá que pagar ao fisco uma quantia aproximada de R$ 500 milhões relativos a tributos não recolhidos sobre a verba recebida pela empresa por meio da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) entre 2014 e 2016, na época, pago pela Eletrobras. A decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) ocorreu no último dia 17 de dezembro e o acórdão foi publicado no dia 9 de janeiro. Ainda cabe recurso à Câmara Superior da instância administrativa.

Criada em 2002, a CDE é um encargo setorial cobrado do consumidor final de energia elétrica e é destinada à promoção do desenvolvimento energético em todo o Brasil. No caso da Engie, o dinheiro do fundo foi utilizado para custear o carvão mineral usado em termelétricas para geração de energia. Quando as hidrelétricas não conseguem suprir toda a demanda de energia elétrica, as térmicas são ativadas, no entanto, o custo da queima de combustível fóssil é mais alto, por isso, usa-se o dinheiro do fundo para equalizar a diferença e não impactar na conta mensal do consumidor final.

O julgamento teve início em novembro de 2019, mas foi interrompido com o pedido de vistas do conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Em dezembro, o caso voltou ao Carf. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e a Engie discordavam quanto à natureza do valor recebido pela empresa por meio da CDE.

Para a PGFN, a quantia recebida pela empresa deveria ser entendida como subvenção para custeio sendo, portanto, receita passível de incidência de PIS e Cofins. Para o procurador da Fazenda Nacional que atua na ação, Fabrício Sarmanho, o PIS e a Cofins incidem sobre qualquer receita independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

No intuito de reforçar a tese que o valor era uma receita da empresa e não recuperação de despesas, a PGFN informou ainda que a Engie vendia as cinzas, subproduto do carvão consumido na geração de energia elétrica.

Nota técnica da Aneel

Já para a contribuinte, o valor não era receita e entraria na contabilidade como recuperação de custos do insumo adquirido, no caso, o carvão mineral. Portanto, sem a cobrança dos tributos.

“Qual a natureza da operação? Os recursos são originários dos consumidores, repassados pelo fundo e não transitam pelo Tesouro Nacional. Isso não é dinheiro público. É dinheiro dos consumidores”, defendeu Emir Nunes de Oliveira Neto, advogado da Engie, durante sustentação oral.

“Não há acréscimo patrimonial para a Engie. Trata-se de mero ressarcimento do gasto pela aquisição do carvão. Ou seja, é operação de natureza exclusivamente financeira, para recomposição do caixa, o que justifica a não tributação pelo Pis e Cofins”, complementou o advogado.

A defesa da contribuinte alegou que a natureza de recuperação de custos estava ancorada em nota técnica nº 115/2005 da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). No entanto, a PGFN argumentou que a definição da agência é titulação administrativa e o enquadramento não vincula os efeitos tributários.

“A Aneel não tem competência para fixar incidência de PIS e Cofins. E a empresa não pode eleger um ato infralegal e dizer que gosta mais dele do que do outro. A verdade é que incide PIS e Cofins sobre a receita, independentemente do que a Aneel entende”, afirmou o procurador Fabrício Sarmanho, durante sustentação oral.

Na sustentação oral, o procurador destacou ainda que a Aneel alterou o Manual de Contabilidade do Serviço Público de Energia Elétrica por provocação da Engie, que levou à agência um parecer do tributarista Ives Gandra sugerindo que os valores da CDE seriam subvenções e, portanto, não tributadas.

Para a empresa, ela era uma mera depositária do carvão mineral, e não proprietária dele, tanto que a defesa trouxe uma situação em que pediu autorização para à Aneel para queimar carvão e gerar energia para exportação, mas com a obrigação de recompor o estoque da CDE.

Quanto à venda das cinzas resultantes da queima do carvão, a empresa alegou que as receitas eram repassadas para a Eletrobras/CDE até 2012. Depois, com a Resolução Aneel nº 500/2012, vigente na época dos fatos, a CDE passou a renunciar o valor das cinzas. A ideia era a de que o fundo não tivesse mais despesas com retirada, estocagem e transporte das cinzas.

Voto

O relator do caso, Hélcio Lafetá Reis, acompanhou a tese da PGFN e entendeu que a quantia recebida pela empresa seria receita. Ele também destacou que a Aneel não tinha competência tributária.

“Logicamente que os atos normativos de diferentes órgãos públicos, a depender de sua especialidade, são de extrema importância na análise dos fatos sobre os quais se controverte em processo administrativo fiscal, mas isso não significa que eles têm o poder de alterar os efeitos tributários de referidos fatos ou de vincular a fundamentação de julgadores administrativos, cuja atuação vincula-se somente à lei, entendida em sentido lato”, afirmou no voto.

O relator foi acompanhado pela unanimidade dos conselheiros, apenas o conselheiro Pedro Rinaldi acompanhou com ressalvas.

Procurada, a Engie enviou a seguinte nota à redação:

“A discussão dos autos envolve o auto de infração originado do MPF nº 0900100.2018.00062-0 lavrado pela Fiscalização da Receita Federal do Brasil – RFB para exigir da Companhia valores de PIS/COFINS relativos ao período de janeiro de 2014 a dezembro de 2016 referente ao reembolso dos combustíveis fósseis. A RFB entende que esses recursos têm natureza de receita de subvenção para custeio e por isso integrariam a base de cálculo das contribuições.

Segundo o entendimento da Companhia e de seus advogados, essa exigência formulada pela RFB encontra-se calcada em uma interpretação ampliativa do conceito de receita bruta que já foi superada pela jurisprudência do STF, e de ambas as turmas de Direito Público do STJ.

A ENGIE entende que os procedimentos adotados estão de acordo com a norma contábil e a legislação fiscal, sendo que a mesma irá apresentar recurso especial no âmbito do CARF, após ciência da notificação, ou seja, quando da efetiva notificação da decisão do julgamento, e se necessário recorrerá à esfera judicial. Por fim, a posição da Companhia e de seus advogados é no sentido de que a evolução do caso no CARF, ainda que o desfecho se concretize desfavoravelmente na esfera administrativa, não altera a avaliação de êxito favorável, ou seja, a Empresa entende que possui sólidos argumentos para extinguir esta cobrança indevida de PIS/COFINS nas esferas superiores.

Com referência aos eventuais impactos no setor elétrico, caso essa decisão seja mantida, as empresas que recebem reembolso do consumo de combustíveis fósseis poderão pleitear o repasse de tais custos à CDE (Conta de Desenvolvimento Energético), impactando, em consequência, os consumidores de energia”.

O processo tramita com o número 10980.726947/2018-49.


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