Jamile Racanicci
Ao estimar o impacto fiscal de processos judiciais, a União deverá justificar na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) a decisão de classificar o risco de perda como possível nos casos em que a Fazenda Nacional for derrotada no Supremo Tribunal Federal (STF), mas opuser embargos de declaração ou pedir a modulação de efeitos da decisão. Isso porque, em regra, após uma derrota no Supremo a perda deve ser definida como provável, de forma que o governo precisa fazer provisões para custear o gasto.
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A exigência de a União justificar a classificação da perda como possível consta na portaria 514/2019 da Advocacia-Geral da União (AGU), publicada no Diário Oficial na última terça-feira (29/10). O texto também determina que, quando estiverem pendentes de análise no STF embargos de declaração e pedidos de modulação, a classificação mais branda de risco pode ser usada apenas “excepcionalmente”.
As mudanças, que entram em vigor com a publicação da portaria, têm como objetivo atender a recomendações feitas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) ao auditar as demonstrações contábeis do antigo Ministério da Fazenda no exercício de 2018, quando a pasta era chefiada pelo ex-ministro Henrique Meirelles, no governo Michel Temer.
Por conta do critério mais brando de classificação de risco adotado pela AGU naquele ano, o valor da provisão para processos com risco provável foi reduzida em cerca de R$ 354,8 bilhões, segundo acórdão do TCU.
Em 2018, entre os temas que foram reclassificados de perda provável para possível está um dos processos com maior impacto fiscal listados na LDO: a retirada do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, determinada pelo STF em 2017 no RE 574.706.
Em um ano, o custo da derrota para os cofres públicos chegaria a R$ 45,8 bilhões e, em cinco anos, saltaria para R$ 229 bilhões. Estão pendentes de análise embargos de declaração, com pedido de modulação.
A LDO de 2020 já foi aprovada pelo Congresso e aguarda sanção presidencial. O texto aprovado pelo Legislativo considera como perda possível o impacto fiscal do julgamento dos embargos de declaração sobre retirada do ICMS da base das contribuições. Este trecho foi aprovado da forma como foi proposto pelo Executivo.
Portaria de 2015 alterada em 2018
A portaria publicada no dia 29 altera uma norma anterior da AGU (portaria 40/2015, atualizada em 2018), que estabelece critérios a serem respeitados quando a Fazenda descreve na LDO ações judiciais que representam risco de impacto aos cofres públicos federais superior a R$ 1 bilhão. Os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas são divulgados anualmente no Anexo de de Riscos Fiscais da LDO, segundo determina a Lei de Responsabilidade Fiscal.
De acordo com todas as versões da portaria, o risco de perda fiscal deve ser classificado como possível durante a tramitação de um processo no STF até a decisão desfavorável à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Depois de uma derrota no Supremo, o risco de impacto deve ser definido como provável.
Entretanto, a portaria foi atualizada em 2018 para permitir a classificação do risco como possível mesmo após uma derrota no STF. Isso deveria ser feito, segundo o texto de 2018, nos casos em que a Fazenda opuser embargos de declaração ou pedido de modulação de efeitos.
Ou seja, enquanto os embargos estiverem pendentes de julgamento, a norma atualizada em 2018 define que o governo deve continuar classificando a perda como possível apesar de ter sido derrotado quanto à tese principal.
Decisão do TCU: risco provável
Em junho de 2019 o TCU recomendou que a AGU revisasse os critérios para a classificação de risco fiscal nas ações judiciais.
Segundo o acórdão do processo 034.554/2018-1, a atualização de 2018 na portaria da AGU restringiu a classificação de perdas como prováveis e provocou a exclusão de aproximadamente R$ 354,8 bilhões do balanço patrimonial do ministério em 2018.
A Corte de Contas aponta que a provisão de riscos fiscais seria de R$ 406,96 bilhões de acordo com os critérios da versão de 2015 da portaria, valor que se reduziu a R$ 52,16 bilhões após a revisão em 2018. Desta maneira, as provisões se reduziram em quase sete vezes.
“Quando a probabilidade de um evento ocorrer for maior do que a probabilidade de ele não ocorrer, esse evento é considerado como provável. O resultado da aplicação da nova portaria [na versão de 2018] indica o contrário, pois ações já julgadas no mérito, apenas dependentes de julgamento de embargos de declaração, estão classificadas como sendo apenas possível a concretização do evento”, lê-se no acórdão do TCU.
A decisão acrescenta que o “senso de julgamento crítico sobre o assunto” direcionaria a classificação para risco provável.
Para se adequar à recomendação do TCU, a AGU editou na última terça-feira (29/10) a portaria 514/2019 alterando o texto de 2018.
Em vez de determinar que o risco será avaliado como possível sempre que houver embargos de declaração e pedido de modulação pendentes, a nova portaria passa a definir que nessas situações o risco poderá ser classificado como possível apenas “excepcionalmente”. Ainda, a nova redação exige que a AGU se manifeste sobre “as circunstâncias que justificam essa classificação”.