Em julgamento finalizado no dia 2 de agosto os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) declararam a inconstitucionalidade de artigos de um decreto amazonense que instituiu o regime de substituição tributária e transferiu das distribuidoras para as empresas geradoras de energia elétrica a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS.
Em julgamento virtual, nas ADIs 6144 e 6624, a maioria dos ministros entendeu que os artigos 1º, incisos I e II, e 2º do Decreto nº 40.628/19, do estado do Amazonas, ofendem o princípio da legalidade tributária e violam as anterioridades geral e nonagesimal. O placar ficou em nove a dois pela inconstitucionalidade dos artigos.
Publicado em maio de 2019, o decreto instituiu regras para o recolhimento do ICMS substituição tributária (ICMS–ST) em operações de energia elétrica. Por meio da sistemática o recolhimento do tributo fica concentrado no início da cadeia de produção.
O decreto amazonense fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% para operações com energia elétrica e incorporou à legislação tributária do estado do Amazonas o Convênio ICMS nº 50/19. A norma tornava as empresas geradoras de energia elétrica localizadas em outros estados responsáveis tributárias em operações interestaduais com energia elétrica com destino à distribuidora localizada no Amazonas.
Em seu voto, o relator da ADI, ministro Dias Toffoli, explicou que, na prática, as empresas geradoras de energia elétrica passaram a ter a responsabilidade, por substituição tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes com energia elétrica. Essa responsabilidade era antes das distribuidoras.
Nas ADIs, o Partido da República (PR) e a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (Abradee) pediram a declaração de inconstitucionalidade dos artigos por eles terem aumentado a base de cálculo do imposto sobre energia elétrica, ao fixar a MVA em 150%. As partes sustentaram ainda que a norma instituiu o regime de substituição tributária por decreto, e não por lei, e não observou as anterioridades geral e nonagesimal.
Sobre a fixação da Margem de Valor Agregado em 150%, Toffoli observou que outro decreto, publicado em janeiro deste ano, passou esse percentual para 20%. Assim, o relator sustentou que o pedido específico das partes sobre o tema foi prejudicado, deixando de ser discutido em seu voto.
Em relação aos demais artigos, o relator acolheu a argumentação do PR e da Abradee e afirmou que a instituição do regime de substituição tributária deveria ter sido realizada, necessariamente, por meio de lei estadual, e não por decreto. Assim, o relator entendeu que o dispositivo incidiu em inconstitucionalidade formal, por ofensa ao princípio da legalidade tributária.
“Para haver substituição tributária relativamente ao ICMS, é imprescindível que ela esteja prevista em lei estadual”, disse Toffoli.
O ministro ressaltou ainda que o Convênio ICMS nº 50/19 deveria ter sido submetido à Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas.
De acordo com o relator, a majoração indireta do ICMS realizada pelo decreto também não respeitou anterioridades geral e nonagesimal. A primeira veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. A segunda proíbe a cobrança antes de 90 dias da data da publicação da lei que os instituiu ou aumentou, observada a anterioridade geral. Por isso, foi declarada a inconstitucionalidade material dos dispositivos.
Os ministros também decidiram pela modulação dos efeitos da decisão a partir de 2022, no início do próximo exercício financeiro. Ficam ressalvadas as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.
Acompanharam o relator os ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski.
A divergência foi aberta pelo ex-ministro Marco Aurélio, mas apenas em relação à modulação. Para o magistrado, não cabe aplicar os efeitos da decisão apenas para a partir de 2022. Marco Aurélio foi acompanhado por Edson Fachin.
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