Flávia Maia
A seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-DF) apresentou ofício à presidência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) pedindo o cancelamento ou a revisão de 10 das 50 propostas de enunciados de súmulas que serão analisadas no próximo dia 3 de setembro pelo Pleno do tribunal. Para a instituição, tratam-se de matérias ainda não pacificadas no conselho e que podem restringir o direito à ampla defesa do contribuinte.
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O documento foi entregue à secretaria da presidência do Carf na última terça-feira (27/8). Por meio de sua assessoria de imprensa, o órgão informou que recebeu o texto, mas não vai alterar a pauta com as propostas de súmulas, delegando a decisão para o colegiado.
Entre as súmulas contestadas pela OAB-DF estão textos envolvendo, segundo a entidade, temas ainda polêmicos no conselho, como nulidade de auto de autuação, ônus da prova de direito creditório, ágio, Participação nos Lucros e Resultados (PLR) e lucros de empresas controladas no exterior. Para o presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB-DF, Tiago Conde Teixeira, a ideia do ofício não é impedir novas súmulas, mas revisar ou cancelar os enunciados até que o assunto seja melhor debatido. “Alguns assuntos precisam ser tratados à exaustão antes de serem sumulados”, justifica.
Além disso, Tiago destaca que o material feito pela instituição pode ajudar os conselheiros na decisão de aprovação ou não das súmulas no próximo dia 3 de setembro. Segundo o regimento interno do Carf, a escolha de uma nova súmula necessita do consentimento de três quintos dos conselheiros.
Especialistas ouvidos pelo JOTA trazem a mesma reflexão sobre a necessidade de discussão do assunto antes de virar súmula. Para o advogado tributarista Eduardo Lourenço Gregório Júnior, todas as proposições que são formuladas com base apenas em acórdãos de turmas ordinárias, e não da Câmara Superior, devem ser repensadas. O mesmo caminho deveria ser seguido no caso de súmulas baseadas em decisões não unânimes.
“A tentativa de sumular temas não sedimentados tem a única capacidade de impedir a interposição de recursos especiais [encaminhados à Câmara Superior]. Ademais, sumular temas que não possuem jurisprudência assentada pode passar a impressão que a matéria é indiscutível, prejudicando a defesa do contribuinte na esfera administrativa”, defende.
Ônus da prova e nulidade
Entre as propostas de súmulas questionadas pela OAB-DF, duas serão apreciadas por todos os conselheiros que compõem as câmaras superiores do Carf: as de número 4 e 5. A de número 4 diz que “o ônus da prova de existência de direito creditório é do sujeito passivo”. Para a OAB-DF, a análise do direito creditório demanda apreciação do caso concreto trazido no processo.
Caso o dispositivo seja aceito, para a entidade, a interpretação vai ficar mais restrita, trazendo dificuldades à defesa do contribuinte. Por exemplo, caso um fiscal entenda que o contribuinte não comprovou o crédito, ele poderá indeferir o pleito e, com a súmula, o questionamento do contribuinte não seria aceito. “Trata-se de um assunto muito grave, deixar para o contribuinte o ônus da prova”, destaca Teixeira.
Já a de número 5 diz que “o erro no enquadramento legal da infração não acarreta a nulidade da autuação caso a infração se encontre devidamente descrita nos autos, permitindo que o contribuinte possa exercer amplamente o seu direito de defesa”. Na análise da OAB-DF, o artigo 142 do Código Tributário Nacional é expresso na necessidade de que o crédito tributário seja constituído com a determinação clara da matéria e montante devido e, erros podem levar à nulidade.
Teixeira destaca que se a súmula for aprovada, a capacidade de defesa do contribuinte estará prejudicada. “O erro no enquadramento legal da infração deve acarretar a nulidade da autuação”, defende.
Ágio
O ágio, para a OAB-DF, ainda é uma questão controvertida no Carf. Por isso, a entidade defende que são prematuras as ideias propostas nas súmulas 28 e 32.
A proposta de súmula 28 define que “a dedução da amortização de ágio por rentabilidade futura está condicionada à prova do seu fundamento econômico, que, em conformidade com o que dispõe a redação original do § 3º do art. 20 do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, se dá mediante documentação contemporânea à aquisição do investimento, sendo inadmissível demonstração por meio de documento elaborado posteriormente à aquisição”.
Caso o texto fosse aprovado ficaria cristalizado o entendimento de que as empresas só podem fazer a dedução se comprovarem a rentabilidade futura por documentos produzidos à época da operação. Atualmente é comum as empresas apresentarem documentos posteriores, e as turmas do Carf adotam entendimentos distintos em relação ao tema.
Neste caso, a OAB-DF entende que o dispositivo cria requisitos não previstos em lei, o que afronta a competência legal do Carf, que não pode realizar a atividade de legislador.
Já a proposta de súmula 32 trata de ágio interno, gerado entre empresas do mesmo grupo econômico, e determina que “deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio.”
Segundo a OAB-DF, essa proposta de súmula já foi recusada em 2018. Para a instituição, ela não expressa a divergência de entendimentos sobre o tema, “sendo a grande maioria dos julgamentos realizados por voto e qualidade ou maioria de votos”.
Na análise de Tiago Teixeira, a matéria ainda não está amadurecida. “As questões de ágio são importantes no mundo econômico, se elas não ficarem bem resolvidas, isso afugenta investimentos no nosso país”.
PLR
Outro assunto questionado pela OAB-DF é a Participação nos Lucros e Resultados (PLR) das empresas. Por isso, a proposta 35 também está na lista das contestadas pela entidade.
O texto, que define que “as regras para percepção da Participação nos Lucros e Resultados – PLR, de que trata a Lei nº 10.101/2000, devem ser estabelecidas em acordo assinado anteriormente ao início do período de apuração”, criaria, pra a OAB-DF, um requisito não previsto em lei. “O requisito previsto em lei é que o acordo deve ser prévio ao pagamento, [a norma] não estipula prazo. Estão criando um requisito extralegal”, analisa Teixeira.
O entendimento é semelhante ao do advogado Leandro Cabral Silva. “Essa proposta reflete apenas o entendimento de alguns auditores fiscais, se afasta da legislação e, principalmente, da realidade do mercado de trabalho”.
Lucros no exterior
No intuito de evitar a bitributação, o Brasil tem acordos internacionais com outros países para que, se houver pagamento de tributos sobre o lucro no exterior, a empresa não precise pagar novamente no Brasil. No entanto, alguns julgadores do Carf entendem que, se esse pagamento no exterior não for devidamente comprovado, a companhia deverá ser tributada.
A proposta de enunciado de súmula número 17, que também é questionada pela OAB-DF, diz que “os acordos e convenções internacionais celebrados pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda que seguem o modelo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) não impedem a tributação na controladora no Brasil dos lucros auferidos por intermédio de suas controladas no exterior”.
Para a OAB-DF, a proposta fere a hierarquia normativa entre tratados e a legislação nacional referente à tributação de lucros auferidos no exterior.
No texto apresentado para a presidência do Carf, a instituição alega ainda que o tema se encontra sob discussão judicial, conforme repercussão geral reconhecida no RE n° 460.320. “O julgamento do STF dividiu a tributação de três formas: se foi em paraíso fiscal, tributa de tal forma, se não tem acordo, tributa de outra forma, etc. O Carf tem entendido que pode se tributar tudo”, explica o advogado Márcio Henrique César Prata.