Um pedido de vista do ministro Dias Toffoli interrompeu o julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) da ação (ADI 2446) que discute a constitucionalidade da “norma geral antielisão”, voltada a combater planejamentos tributários tidos como abusivos pelo fisco. O caso tramita no plenário virtual da Corte, e o placar está em cinco votos a dois pela regularidade da norma.
A ação, de autoria da Confederação Nacional do Comércio (CNC), discute a validade do artigo 1º da Lei Complementar nº 104, de 2001. O dispositivo acrescentou ao Código Tributário Nacional (CTN) a previsão de que o fisco “poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária”.
Esta é a segunda vez que o julgamento é suspenso. Ele foi interrompido pela primeira vez em junho de 2020 por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski e reiniciado na última sexta-feira (15/10), em plenário virtual.
Na prática, desconsiderar esses atos ou negócios significa que o fisco vai cobrar a tributação sobre o fato gerador que efetivamente ocorreu, mas foi supostamente escondido pelos contribuintes. Seria uma forma de combater “procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”, segundo exposição de motivos do projeto de lei que criou a norma.
Antes da primeira suspensão do julgamento, a relatora, ministra Cármen Lúcia, votou pela improcedência da ação e, com isso, para permitir que o fisco desconsidere esses atos ou negócios jurídicos.
Para a relatora, a norma busca conferir “máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária, mas também ao princípio da lealdade tributária”. Carmén Lúcia ressalta que a norma também não retira incentivo ou proíbe o planejamento tributário de pessoas físicas ou jurídicas.
“A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”, afirma a relatora, em seu voto.
Carmén Lúcia também faz uma distinção entre elisão fiscal e evasão fiscal. Na primeira, afirma, “há diminuição lícita dos valores tributários devidos”. Na segunda, “o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida”.
“A denominação ‘norma antielisão’ é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal”, conclui a relatora.
Votos
Carmén Lúcia foi acompanhada até agora pelos ministros Marco Aurélio Mello, Edson Fachin, Gilmar Mendes e Luiz Fux.
Alexandre de Moraes havia acompanhado a relatora. No entanto, depois de, na sexta-feira (15/10), Lewandowski apresentar voto vista divergente, para considerar a ação procedente e, portanto, que o fisco não pode desconsiderar esses atos ou negócios jurídicos, Moraes mudou seu voto e passou a acompanhar a divergência.
Para os magistrados, o principal argumento para considerar a ação procedente é que atos e negócios jurídicos só podem ser anulados por um juiz, e não pelo fisco.
“A decisão aludida no parágrafo único do artigo 116 do CTN [de desconsiderar os atos ou negócios jurídicos] caberá sempre a um magistrado togado, considerado o princípio da reserva de jurisdição, o qual, ao fim e ao cabo, se destina a resguardar os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos”, afirma Lewandowski.
Ainda não há data prevista para a retomada do julgamento. Faltam votar os ministros Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques.