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ISS no PIS/Cofins: caso pode terminar empatado, e STF pode esperar 11º ministro

Caso sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins está empatado em 4 a 4 neste momento

precatórios STF ISS no Pis/Cofins
Sessão plenária do STF. durante a pandemia / Crédito: Nelson Jr./SCO/STF

O julgamento do caso sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins está empatado em 4 a 4, situação que levanta a possibilidade de os ministros esperarem o novo integrante do Supremo Tribunal Federal (STF) para finalizar o caso.

A votação, em plenário virtual, está prevista para terminar nesta sexta-feira (27/8). Faltam votar os ministros Gilmar Mendes e Luiz Fux. No julgamento da “tese do século”, em 2017, Gilmar Mendes votou pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições. Fux, por sua vez, pela exclusão. Assinantes JOTA PRO Tributos são informados em primeira mão de todos os principais julgamentos no STF, no STJ e no Carf. Conheça! 

Assim, se eles aplicarem agora o mesmo entendimento, a votação sobre o ISS ficará empatada em 5 a 5, e o STF pode esperar a chegada do 11º ministro para concluir o julgamento. Com isso, existe uma possibilidade de o resultado ser diferente do “tese do século”, em 2017.

Antes do empate, no entanto, um dos dois ministros pode pedir destaque do julgamento – o que levaria o tema para o plenário físico ou por videoconferência – ou apresentar pedido de vista.

O JOTA apurou ainda que o ministro Fux pode alterar o seu voto em relação ao ICMS e votar a favor da Fazenda no ISS. O caso é julgado no RE 592.616.

Divergência: ISS é cumulativo e não destacado da nota fiscal

Por enquanto, os ministros Celso de Mello, Cármen Lúcia, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski votaram pela exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins. Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin e Luis Roberto Barroso votaram de forma oposta.

O caso é relatado pelo ministro Celso de Mello, que concluiu que o ISS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, seguindo o entendimento adotado no julgamento da “tese do século”, em 2017, sobre o ICMS. Nele, o STF entendeu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições, por não ser receita própria e, portanto, não pode ser incluído no conceito de faturamento, que é uma base de cálculo para cobrança do PIS e da Cofins.

Toffoli abriu uma divergência e propôs a este segundo a qual “o valor correspondente ao ISS integra a base de cálculos das contribuições sociais referentes ao PIS e à Cofins”. Para ele, o ISS representa receita ou faturamento próprio para os prestadores, o que justifica a sua tributação. Além disso, ele é imposto cumulativo e não é destacado na nota fiscal. O ICMS, por sua vez, não é cumulativo e é destacado da nota fiscal.

Em sua projeção de riscos fiscais, na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2022, a União estima que, se o STF excluir pela exclusão do ISS da base do PIS e da Cofins, a perda de arrecadação será de R $ 6,1 bilhões em um ano e de R $ 32,3 bilhões em cinco anos.