O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes desistiu, na quinta-feira (7/4), do pedido de destaque no julgamento dos embargos de declaração sobre a decisão que afastou a cobrança de ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo dono. Com isso, o julgamento dos embargos da ADC 49 não será reiniciado e deve continuar de onde parou.
O pedido de destaque de Gilmar Mendes ocorreu após a formação de um placar que impedia a modulação. São necessários 8 ministros para formar o quórum de modulação dos efeitos. Contudo, os ministros que já tinham se manifestado em plenário virtual votaram em três soluções diferentes. Dessa forma, matematicamente, não seria mais possível a modulação dos efeitos.
Se nenhum ministro mudar o voto já proferido, a decisão não deve ser modulada e o ICMS de transferência de mercadoria não pode ser cobrado, o que pode significar perda de créditos aos contribuintes e devoluções dos valores cobrados pelos estados.
Modular significa projetar os efeitos da decisão do STF para o futuro, relativizando a regra geral de que as decisões que declaram a inconstitucionalidade de uma norma tenham efeitos “para trás”, isto é, desde sua edição.
Durante a discussão em plenário virtual, formaram-se três correntes de modulação, mas elas podem sofrer ajustes porque muitas delas colocavam o início do ano 2022 como parâmetro. O relator, ministro Edson Fachin, propôs uma eficácia pró-futuro, a partir do próximo exercício financeiro, na época, em 2022. Agora é preciso saber se ele manterá essa posição. Na ocasião, a ministra Cármen Lúcia e o ministro Ricardo Lewandowski acompanharam o relator.
Já o ministro Dias Toffoli, propôs que os efeitos da decisão tivessem eficácia após o prazo de 18 meses, contados da data de publicação da ata de julgamento dos embargos. Além disso, ele fazia ressalvas às ações judiciais propostas até a data de publicação da ata de julgamento do mérito do caso. Os ministros Alexandre de Moraes e Luiz Fux acompanharam Toffoli.
Já o ministro Luís Roberto Barroso propôs que os estados regulamentassem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular localizados em estados diferentes até o fim do ano de 2021 — o que já passou. Caso contrário, a falta de regulamentação garantiria aos contribuintes o direito à transferência a partir de 2022. O ministro também propôs que a decisão só valesse a partir de 2022 e também fossem ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. O ministro poderá ajustar o voto com novas datas.
Ainda não há data específica para o novo julgamento.
Decisão preocupa estados e contribuintes
Estados e contribuintes aguardam, com preocupação, o julgamento desses embargos. De um lado, setores produtivos, como as redes de varejo, alegam que podem perder bilhões por ano em créditos tributários. Do outro lado, estados devem perder arrecadação e pedem para postergar os efeitos da decisão.
Em um primeiro momento, a decisão na ADC 49 foi vista como positiva por setores empresariais porque seria um tributo a menos a ser recolhido na etapa entre a distribuição e a venda da mercadoria. Depois, começaram as hipóteses sobre o destino dos créditos acumulados de ICMS das empresas, quais seriam os impactos nos benefícios fiscais e, por fim, calculou-se que haverá um aumento efetivo na alíquota paga de ICMS.
Em um parecer anexado aos autos por uma das empresas, calcula-se que as dez maiores empresas do varejo brasileiro podem perder R$ 5,6 bilhões de créditos tributários de ICMS por ano, uma vez que cerca de 40% do comércio brasileiro ultrapassa as divisas estaduais em operações dentro da própria empresa. As dez maiores varejistas são: Grupo Carrefour, Grupo Pão de Açúcar, VIA, Magazine Luiza, Lojas Americanas, Raia Drogasil, Drogarias DPSP, Lojas Renner, Grupo Mateus e Guararapes.