Pelo menos 17 estados brasileiros pretendem começar a cobrar o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS entre o final de março e o começo de abril. A maioria das unidades federativas, de acordo com levantamento feito pelo JOTA, decidiu esperar o prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar (LC) 190/22 ou o período de três meses após a disponibilização do portal com informações sobre o diferencial.
A pesquisa revela que cada estado está decidindo individualmente quando começará a cobrar o Difal-ICMS. Apesar de a maioria dos estados colocar março ou abril como marco, alguns podem começar a exigir até antes disso.
A questão remonta a março do ano passado, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu a obrigatoriedade de edição de uma lei complementar, de âmbito nacional, para que fosse cobrado pelos estados o diferencial de alíquota de ICMS. O tributo incide sobre operações em que o consumidor final não é contribuinte do imposto e está em outro estado, como no ecommerce e no transporte interestadual. Para suprir a lacuna, o Congresso aprovou, no ano passado, o projeto que se tornou a Lei Complementar (LC) 190/2022.
As divergências começaram por causa da data em que a lei complementar foi publicada: 5 de janeiro de 2022. A norma, em seu dispositivo final, define que, em relação à produção de efeitos da lei, deve ser levada em consideração a alínea c do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. O dispositivo proíbe cobrar tributos “antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou”.
Mas, como o texto virou lei apenas em 2022, contribuintes defendem que a cobrança deva respeitar também a anterioridade do exercício financeiro, pela qual o novo tributo ou o aumento de alíquota só pode ser exigido a partir do ano seguinte.
Outro ponto que pesa na decisão dos estados é o impacto financeiro em recolher ou não o Difal-ICMS. Levantamento do Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz) mostra que os estados poderiam ter perdas em arrecadação estimadas em R$ 9,8 bilhões caso o diferencial não seja recolhido neste ano.
Diante disso, até agora nenhum estado admitiu cobrar o Difal apenas em 2023. Inclusive, alguns já previam essa arrecadação em planos divulgados em dezembro. Outros aprovaram leis estaduais no fim de dezembro para alterar as regras do ICMS e incluir o diferencial, além de definir que a cobrança respeitaria a vacância de 90 dias – nesses casos, a controvérsia seria sobre o marco para o início dessa contagem.
Validade imediata da cobrança do Difal-ICMS
De modo geral, o entendimento dos estados que pretendem cobrar o Difal a partir de janeiro é que, uma vez que uma lei complementar já foi editada, teriam validade as legislações estaduais anteriores, pela interpretação dada ao julgamento do STF.
Quando lidou com a questão, ainda em fevereiro de 2021, o tribunal modulou os efeitos da sua decisão para que as leis estaduais e convênio do Confaz que regulava o Difal perdessem validade a partir de 2022, caso não fosse criada uma lei complementar. O STF não expressou a necessidade de que os estados que já possuíam leis substituíssem as antigas.
Antes da LC 190/2022, o Difal era tratado apenas na Emenda Constitucional 87/2015, que estabeleceu um escalonamento para repartir o diferencial entre os estados de origem e de destino. Desde 2019, já está previsto que a totalidade dele é recolhida apenas pelo ente onde está o consumidor final.
Maranhão
No estado, foi criada a Lei 10.326/2015 para regular a emenda. A Secretaria da Fazenda do Maranhão entende que, com a chegada da nova lei federal, ela passaria a ter validade. “Portanto, não seria necessário atender o decurso de prazo noventena, nem considerado desrespeito ao princípio constitucional da anterioridade anual”, comunica a pasta em nota enviada à reportagem. Assim, o recolhimento começaria em 5 de janeiro.
Porém, afirma que o estado pretende obedecer uma eventual decisão coletiva que venha a ser “tomada em acordo com os demais estados, uma vez que algumas unidades da federação já decidiram pelo cumprimento do prazo de 90 dias antes da vigência da cobrança”.
Pernambuco
No final de 2021, o estado alterou sua lei estadual mais antiga sobre o Difal para se adequar à LC 190/2022. Além disso, estabeleceu que a nova legislação, a Lei 17.625/2021, passaria a produzir efeitos junto com a publicação da legislação federal.
Piauí
O estado publicou a Lei 7.706/2021 para regulamentar a cobrança do diferencial do ICMS em 23 de dezembro. De acordo com o texto, o dispositivo que estabelece o recolhimento passa a ter efeitos a partir do primeiro dia do ano seguinte. Portanto, começaria em 1º de janeiro.
O Piauí ainda não divulgou se haverá mudanças nesta situação após a sanção da legislação federal ter acontecido após essa data.
Rio de Janeiro
O estado tem a Lei 7.071/2015 para regular o pagamento do Difal. A Secretaria de Fazenda do Rio de Janeiro informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que está acompanhando e analisando alternativas legais para defender o interesse do Tesouro Estadual, mantendo a cobrança do Difal como já vem sendo feita.
Início 90 dias após a lei
Amapá
O gabinete do secretário da Fazenda do Amapá, José Amarísio Freitas de Souza, informou ao JOTA que a cobrança começará em 5 de abril.
Amazonas
Em janeiro, a Secretaria da Fazenda do Amazonas esclareceu que a cobrança passaria a ser feita em 5 de abril, para cumprir a noventena após a LC 190. “Nesse interstício, as notas fiscais que acobertem o trânsito de mercadorias destinadas a não contribuinte do ICMS localizado no Amazonas serão desembaraçadas independentemente do pagamento”, afirma em comunicado aos contribuintes.
Bahia
No estado, a Lei 14.415/2021, publicada em 31 de dezembro, alterou a legislação do ICMS para incluir o Difal. O texto estabeleceu a imediata entrada em vigor após a publicação, mas sem explicitar quando os dispositivos teriam efeito.
Ao JOTA, a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda informou que não está cobrando o Difal, por orientação da Procuradoria Geral do Estado (PGE). “Voltaremos a cobrar em abril ou, se houver decisão do STF a favor da pretensão dos Estados, antes disso”, diz em nota.
Goiás
A cobrança do Difal em Goiás foi suspensa por 90 dias desde a publicação da Lei Complementar. A Secretaria da Economia ainda não comunicou oficialmente aos contribuintes os detalhes sobre quando passará a exigir o tributo, mas a previsão é que isso aconteça antes de o prazo de 90 dias se esgotar.
Minas Gerais
Minas Gerais possui legislação estadual tratando do Difal, a Lei 21.781/2015 – norma que foi aprovada em outubro de 2015 e que passou a ser utilizada para cobrança de tributos em janeiro do ano seguinte, em respeito à anterioridade anual. Agora, a Secretaria da Fazenda pretende voltar a exigir o imposto em 5 de abril, para cumprir a anterioridade nonagesimal estabelecida pela LC 190. A decisão foi anunciada em fevereiro.
Antes de 90 dias
Outra interpretação comum pelos estados para definir o início da cobrança é que, segundo a Lei Complementar 190 (mais especificamente, alterações presentes no artigo 24-A, § 4º da Lei Kandir), a exigência aos contribuintes só poderia ser feita após a disponibilização de um portal para a divulgação de informações sobre o Difal.
Segundo esse dispositivo, os efeitos começariam “no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal”.
A criação da página foi instituída por meio de convênio do Confaz no fim de dezembro. Hospedada pela Secretaria da Fazenda do Rio Grande do Sul, ela estava no ar antes da publicação da Lei Complementar – alguns estados pontuam, inclusive, que ele estava disponível em 30 de dezembro, e o Ministério da Economia fala em 31 de dezembro.
Além dessa previsão, a LC 190 determina (em seu artigo 3º) que os efeitos da lei também devem respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal.
Acre
A Secretaria da Fazenda do Acre informou aos contribuintes, em março, que a cobrança começará no dia 1º de abril. A data levou em conta a disponibilização do portal do Difal. O governo alertou que, a depender do resultado das ações no STF sobre o tema, a cobrança pode ser retroagida para o início deste ano.
Alagoas
A relação entre a disponibilização do site e o início da cobrança também foi aplicada por Alagoas, contando a partir de janeiro. A Secretaria da Fazenda comunicou que, portanto, a exigência começará em 1º de abril. O anúncio foi feito em 14 de janeiro.
Na semana seguinte, o governo de Alagoas ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade para garantir a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS desde a publicação da Lei Complementar. Trata-se da ADI 7.070. O relator é o ministro Alexandre de Moraes.
Ceará
Fernanda Pacobahyba, secretária da Fazenda do Ceará, afirmou que o Difal voltará a ser exigido no estado a partir de 1º de abril. A razão é também baseada no dispositivo que trata do lançamento de um portal sobre o imposto.
“O princípio da anterioridade visa evitar surpresa ao contribuinte. Mas, se estamos falando de uma mesma carga tributária e de um imposto que já existe, não tem como falar em surpresa”, afirmou em entrevista ao jornal local O Povo.
Espírito Santo
O estado ainda não comunicou oficialmente aos contribuintes sobre o início da cobrança. Porém, ela está prevista para março e os detalhes devem ser divulgados em breve, informa a assessoria de imprensa da Secretaria da Fazenda do Espirito Santo.
Paraná
O governo do Paraná publicou a Lei 20.949/2021 para se adequar à LC 190 em 31 de dezembro. O texto estabeleceu que os dispositivos produziriam efeitos “a partir do primeiro dia do exercício seguinte da sua publicação [isto é, 2022], observando o princípio da anterioridade nonagesimal”. Assim, a cobrança começaria em 1º de abril. O estado ainda não definiu se haverá mudanças por causa da data de publicação da Lei Complementar.
Rio Grande do Norte
A Secretaria de Tributação do Rio Grande do Norte menciona, em comunicado de janeiro, que a cobrança do Difal pelo estado será reiniciada em 1º de abril. A data foi baseada no dispositivo da LC 190 que trata do prazo para o início da cobrança a partir da disponibilidade do portal do Difal.
Rio Grande do Sul
A contagem para o início da cobrança no Rio Grande do Sul partiu do entendimento de que a legislação estadual sobre o Difal teria vigor em 2022, segundo o julgamento do STF. Para que tivesse efeitos, dependeria apenas da Lei Complementar. A Secretaria da Fazenda do estado também menciona a criação do portal como um dos fatores, e define que a exigência começará em 1º de abril.
Roraima
O estado aprovou a Lei 1.608/2021 para tratar do Difal do ICMS. A norma foi publicada em 30 de dezembro. Pelo texto, os efeitos seriam produzidos seguindo o princípio constitucional da noventena. Portanto, a contar apenas pela data da legislação estadual, a cobrança começaria em 30 de março.
Santa Catarina
Alterações na lei estadual do ICMS em Santa Catarina para incluir o Difal ainda são discutidas na Assembleia Legislativa. O governo enviou a Medida Provisória 250 em fevereiro. Segundo o texto, que vigora até apreciação pelos deputados, a cobrança se inicia no primeiro dia útil do terceiro mês após o lançamento do portal do diferencial da alíquota. Assim, ainda caberia esclarecer a data exata, em março ou abril.
São Paulo
A Secretaria da Fazenda e Planejamento de São Paulo comunicou, no fim de janeiro, que passaria a exigir o diferencial em 1º de abril, também seguindo o dispositivo sobre o site do diferencial do ICMS.
São Paulo atualizou suas regras sobre o Difal com a Lei 17.470/2021, publicada em 14 de dezembro.
Sergipe
Em 30 de dezembro, foi publicada a Lei 8.944/2021 com as regras para o Difal do ICMS em Sergipe. Foi estabelecido que ela entraria em vigor já na publicação, com efeitos após 90 dias, portanto 30 de março.
Tocantins
O estado lidou com o tema por meio da Medida Provisória 29, publicada em 30 de dezembro. O texto estabelece a produção de efeitos após 90 dias da publicação, então em 30 de março.
Datas indefinidas para cobrar o Difal-ICMS
Acre
A Secretaria da Fazenda do Acre atualizou suas informações em contato com a reportagem. De acordo com a assessoria de imprensa, o início da cobrança ainda está em discussão e logo será comunicada aos contribuintes. Anteriormente, a informação publicada era de que a cobrança iniciaria em 1º de março.
Paraíba
Foi publicada em 13 de janeiro a lei paraibana sobre o Difal do ICMS, 12.190/2022. Porém, a legislação não especifica quando se iniciará a cobrança.
Distrito Federal, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará e Rondônia
Os estados ainda não definiram o início da exigência.
A reportagem foi atualizada em 23/2 para retificar informação sobre Pernambuco, onde a cobrança vale desde 5/1. O estado havia sido incluído na lista dos que passarão a cobrar em abril; os detalhes permanecem os mesmos. Em 16/3, o governo do Acre informou a data de início da cobrança e a reportagem foi atualizada.