Apesar da mudança na sistemática do voto de qualidade, nos últimos nove meses a maioria dos empates foi resolvido de forma favorável à Fazenda Nacional no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). De acordo com levantamento feito pelo JOTA na base de dados do Carf Previsível, no período entre abril de 2020 e janeiro de 2021, o fisco saiu vitorioso em 346 dos 556 processos nos quais houve empate, ou 62,3%. Esse total considera tanto as análises de mérito quanto casos em que não houve decisão de mérito.
Na maioria dos empates com vitória do fisco o resultado foi obtido com a aplicação do voto de qualidade “antigo”, no qual o presidente tem poder de voto duplo no caso de empate. Os processos tratavam, entre outros assuntos, da exclusão de empresas do Simples Nacional, de pedidos de compensação e da correção monetária de débitos.
Nem todos os empates, entretanto, estavam relacionados ao mérito dos processos. O JOTA identificou 82 casos nos quais a metodologia de desempate pró-fisco ou pró-contribuinte foi utilizada na resolução de embargos de declaração, na conversão do julgamento em diligência ou no conhecimento do recurso. O JOTA também identificou casos em que houve parcial provimento do recurso e o resultado favorável ao contribuinte se deu em menor extensão em relação ao pedido pela pessoa física ou jurídica.
Se descartados os casos acima e analisadas apenas as decisões de mérito, o fisco continua vencendo mais. Porém, a proporção de vitórias é menor. Olhando apenas mérito, foram 265 vitórias do fisco (ou 56%) e 209 do contribuinte (44%).
Contribuinte Legal
A alteração no voto de qualidade aconteceu após a conversão da MP 899/2020, conhecida como MP do Contribuinte Legal, em lei. O artigo 28 da Lei 13.988/2020 inseriu o artigo 19-E na Lei 10.522/2002, com a previsão de que em casos de empate o resultado deverá ser favorável ao contribuinte.
Tão logo publicada a mudança, o Ministério da Economia, por meio da portaria 260/2020, definiu a extensão do novo mecanismo: questões preliminares ou prejudiciais que tenham conteúdo de mérito, decadência ou embargos de declaração com efeitos infringentes, por exemplo, devem ser decididos de forma pró-contribuinte. A norma estabeleceu, por outro lado, que o desempate a favor do contribuinte não pode ser aplicado em processos sobre compensação, ressarcimento e casos que não envolvam exigência de créditos tributários.
A possibilidade de aplicação da antiga metodologia também está sendo construída pelos conselheiros. Conforme mostrou reportagem do JOTA, o conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas já defendeu que o mecanismo não se aplica a discussões sobre admissibilidade. Como presidente da 3ª Turma da Câmara Superior, Pôssas usou o voto de qualidade para desempatar uma discussão sobre o conhecimento de um recurso proposto pela Fazenda Nacional.
Segundo levantamento do JOTA na base do Carf Previsível, em abril de 2020, primeiro mês de vigência da Lei 13.988/2020, o Carf adotou o voto de qualidade para desempate em poucos casos: 9 acórdãos do total de 1.358. O mês de setembro do ano passado, por outro lado, registrou o maior número de julgados com a metodologia, sendo 156 dos 3.776 acórdãos.
Acórdãos do Carf a favor do fisco
Um dos primeiros desempates pró-fisco sob a vigência da Lei 13.988/2020 ocorreu em junho de 2020 na 2ª Turma Extraordinária da 1ª Seção de Julgamento. Na ocasião, o colegiado negou pedido de adesão ao Simples Nacional feito pela empresa Jaboti Indústria e Com. de Bonés Ltda.
Os dados colhidos pelo JOTA demonstram que processos envolvendo a exclusão de contribuintes do Simples, quando necessário, continuam sendo desempatados por meio do voto de qualidade, o que resulta em um grande número de resultados favoráveis ao fisco. Exemplo é o processo 13819.722747/2012-91, resolvido por voto de qualidade em novembro de 2020. Na ocasião, vencidos os conselheiros que representam os contribuintes, a 2ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção optou por manter fora do Simples uma companhia que possuía débitos com a Fazenda.
Na 1ª Turma da 2ª Câmara da 1º Seção do Carf o fisco também venceu caso semelhante. No processo 19985.720901/2016-89, por voto de qualidade, os conselheiros consideraram que microempresas ou empresas de pequeno porte não podem recolher tributos de acordo com o Simples Nacional se, à época da opção, possuíam débitos com a Fazenda Pública.
Na lista dos processos nos quais houve empate chama a atenção o alto número de recursos envolvendo a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Por voto de qualidade, o tribunal negou provimento a 77 casos da companhia, que discutiam principalmente o instituto da denúncia espontânea. De acordo com os conselheiros, o artigo 138 do CTN exige a extinção do crédito tributário por meio de seu pagamento integral para ser caracterizada a denúncia espontânea.
“Não se afasta a exigência da multa de mora quando a extinção do crédito tributário confessado é efetuada por meio de declaração de compensação”, destacam os acórdãos.
A favor do contribuinte
Com a metodologia de desempate a favor dos contribuintes, recentemente a 1ª Turma da 2ª Câmara da 1º Seção do Carf decidiu que não deve incidir a alíquota de 35% do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre transferências patrimoniais a beneficiário identificado em documentação de prestação de serviços.
Além de marcar um importante precedente para os contribuintes, o julgamento delimita o novo posicionamento da turma que, até então, costumava entender o oposto em outros processos envolvendo pagamento de serviços.
Também utilizando o desempate pró-contribuinte, a 1ª Turma da Câmara Superior decidiu que a permuta de imóveis entre empresas na sistemática do lucro presumido não deve ser tributada pelo IRPJ. Para o colegiado, a ação de troca de imóveis não compõe a receita bruta de uma empresa por ter natureza diferente de uma operação de compra ou venda.
Outro destaque de virada de entendimento envolveu processos sobre a exclusão de áreas de reserva permanente da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR). Em seis casos analisados pela 2ª Turma da Câmara Superior do Carf, com a aplicação do novo dispositivo, foram negados recursos especiais da Fazenda Nacional.
O colegiado definiu, em julho, que o contribuinte pessoa física não tem a obrigação de ter o Ato Declaratório Ambiental (ADA) para excluir da área de preservação permanente da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR).
Incertezas
O fato de a nova roupagem do voto de qualidade ter sido questionada no Supremo Tribunal Federal, em três ações diretas de inconstitucionalidade, contribuiu para gerar incertezas sobre a aplicação do instituto. A expectativa de tributaristas é de que o Carf aguarde o posicionamento do STF antes de pautar as grandes teses neste ano. Eles esperam que as ADIs sejam julgadas no primeiro semestre de 2021, já que o relator, ministro Marco Aurélio, se aposenta em julho. (ADIs 6399, 6403 e 6415).
Além disso, tramita na Câmara o PDL 316/2020, que pretende derrubar a portaria 260/2020, que restringiu o desempate pró-contribuinte. O projeto de decreto legislativo, enviado em fevereiro para a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, chegou entrar na pauta em julho com parecer favorável à aprovação, mas uma ofensiva da bancada do PL impediu a votação.
O tema também é discutido na Justiça. Em julho, uma juíza de Minas Gerais reverteu decisão que havia sido proferida por voto de qualidade a favor do fisco. A magistrada aplicou a lei retroativamente sob entendimento de que o desempate pró-contribuinte vale para casos anteriores à sanção do texto legislativo.
