Maís Moreno
A elaboração de estudos preparatórios de contratos públicos pode ser feita diretamente pela Administração, ou com o auxílio de terceiros. Ela pode firmar um contrato tradicional de prestação de serviço, recorrer a um contrato fundamentado em acordo internacional específico, estabelecer termo de cooperação técnica, um convênio ou, ainda, emitir uma autorização. Essa última é geralmente utilizada para formalizar os Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI).
Em nossa visão, a Constituição dispõe de suficientes fundamentos para viabilizar o uso do PMI, independente de lei autorizativa. Inobstante, na nossa história, foi necessária previsão legal expressa para encorajar agentes privados a apresentar, às claras, seus projetos para a Administração Pública.
Nesse sentido, o artigo 21 da Lei no 8.987/1995 e, especialmente, o artigo 31 da Lei no 9.074/1995, se tornaram importantes referências de permissivos, não só facultando a participação daqueles responsáveis pelos estudos (incluindo projetos básicos e executivos) na licitação, como também prevendo o ressarcimento dos custos pelo trabalho desenvolvido em determinados contratos públicos, como é o caso das Parcerias Público-Privadas (PPPs).
Mais recentemente, a Lei nº 13.303/2016 (Leis das Estatais), ampliou expressamente a possibilidade de utilização do PMI, prevendo, em seu artigo 31, § 4º, que “A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas”.
Assim, cada vez mais contratos públicos passaram a poder nascer do diálogo entre poder público e privados que se estabelece nos PMI. Nesse contexto, a vedação prevista nos incisos I e II do artigo 9º da Lei nº 8.666/1993 ficou ainda mais ultrapassada. A boa notícia é que a vedação da Lei nº 8.666/1993 parece estar com seus dias estão contados.
Os familiarizados com o tema sabem que os citados dispositivos da Lei nº 8.666/1993 preveem que não poderão participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários (i) o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; (ii) empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado. Entretanto, no mais das vezes, os interessados em desenvolver os estudos são também interessados em participar das licitações.
Ou seja, hoje não se pode pensar em PMI para obras, serviços, compras, alienações e locações. Isso faz com que, por exemplo, uma empreiteira interessada em apresentar uma solução de uma ponte inovadora, ou um sistema de manutenção de túneis mais eficiente, ou se cale, ou recorra a vias não recomendadas para fazer sua ideia ser analisada pelo Poder Público.
O Projeto de Lei nº 4253/2020, prestes a ser sancionado, revogará a Lei nº 8.666/1993 e, se mantidos os seus termos, reconhecerá, enfim, a necessidade de promover o diálogo transparente entre Administração e administrados na formatação de contratos públicos em geral. Isso porque previu o PMI como um dos procedimentos auxiliares das licitações, ao lado do credenciamento, da pré-qualificação, do sistema de registro de preços e do registro cadastral.
Aprovado o dispositivo, ele deverá ainda ser ainda regulamentado. Há questões importantes que merecem um tratamento jurídico mais profundo. A experiência recente, com seus acertos e erros, certamente servirá como um importante ponto de partida. É o que se espera.
Alguns destaques do PL merecem nossa atenção. O § 2º do artigo 77 determina que o julgamento que decorrer do PMI seguirá o mesmo das licitações, ou seja, poderá ser por técnica. O conceito de julgamento para análise de estudos remete à ideia de concorrência, e somos da opinião que transformar o PMI em um concurso ou em uma concorrência implica desvirtuamento da sua natureza jurídica e amputação das suas potencialidades. Pensemos, por exemplo, nos casos em que a Administração ainda não possui detalhamento prévio do escopo. Como estabelecer, ex ante, quais serão os critério de julgamento técnico?
Na seção dedicada ao PMI, fala-se na abertura de um edital pelo Poder Público. Deixaremos de lado o debate acerca da inadequação do termo, mas achamos importante registrar que o regulamento preveja que o tal chamamento público possa ser antecedido da provocação dos próprios interessados.
Ou seja, um privado poderá apresentar uma ideia à Administração que, se julgar pertinente explorá-la, abrirá a manifestação de interesse (o que se costuma chamar de manifestação de interesse privado). Esse parece um detalhe de menor importância, mas não é.
Muitas vezes as “boas ideias” nascem no bojo do empresariado e por isso ele deve ter garantido o seu pleno exercício de direito de peticionar à Administração. Ela avaliará se é o caso de dar ou não prosseguimento, via PMI, para que mais interessados também se manifestem sobre a oportunidade de estudo.
Inclusive, sem prejuízo do futuro regulamento, entendemos que, enquanto ele não vem, o administrado e o Administrador podem sempre se socorrer do artigo 6º da Lei de Processo Administrativo[1], perfeitamente aplicável aos requerimentos para desenvolvimento dos estudos.
Outro ponto a ser observado são os parâmetros de fundamentação do ato administrativo que o legislador pretende oferecer para formalizar o aceite dos produtos e serviços. O § 3º do artigo 80 destaca que “(…) a Administração deverá elaborar parecer fundamentado com a demonstração de que o produto ou serviço entregue é adequado e suficiente à compreensão do objeto, que as premissas adotadas são compatíveis com as reais necessidades do órgão e que a metodologia proposta é a que propicia maior economia e vantagem entre as demais possíveis.”. Às vezes é preciso dizer o óbvio.
Ao nosso olhar, o § 4º merece destaque pelo inusitado. Poderia estar em regulamento, no próprio edital de chamamento, mas provavelmente em função de alguma política que se desconhece, julgou-se importante manter em lei a previsão de que o PMI “poderá ser restrito a startups, assim considerados os microempreendedores individuais, as microempresas e as empresas de pequeno porte, de natureza emergente e com grande potencial, que se dediquem à pesquisa, ao desenvolvimento e à implementação de novos produtos ou serviços baseados em soluções tecnológicas inovadoras que possam causar alto impacto, exigida, na seleção definitiva da inovação, validação prévia fundamentada em métricas objetivas, de modo a demonstrar o atendimento das necessidades da Administração”.
Louvável o esforço de se aproximar das iniciativas de inovação, mas não nos parece que seria importante ter isso fixado em nível legal. Um ato administrativo bem fundamentado bastaria para pré-selecionar o universo de participantes.
Enfim, um grande alívio: poderão participar das licitações aqueles que apresentarem estudos para Administração. Depois de uma longa discussão, firmou-se entendimento no sentido de que não faz sentido privar potenciais licitantes de contribuir com estudos. A finalidade do PMI não é, afinal, criar um mercado paralelo de consultorias. Para isso já há dispositivos legais. A finalidade do PMI é ampliar os canais de diálogo entre poder público e privado, promovendo transparência e eficiência das decisões públicas.
Por isso, é de se comemorar que a nova lei geral de licitações estará alinhada aos demais dispositivos do ordenamento, admitindo expressamente a participação da iniciativa privada também na elaboração dos contratos de obras e de prestação de serviços. Novas oportunidades de negócio se abrem a partir dessa ampliação de escopo. O aproveitamento do seu potencial dependerá, contudo, da criação de um ambiente de negociação seguro, transparente e confiável. Nisso, há muito espaço para o regulamento ajudar.
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:
[1] “Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados: I – órgão ou autoridade administrativa a que se dirige; II – identificação do interessado ou de quem o represente; III – domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações; IV – formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos; V – data e assinatura do requerente ou de seu representante.”