Priscila Brolio Gonçalves

Diogo R. Coutinho

No último dia 8 de março, a senadora Elizabeth Warren, pré-candidada democrata à presidência dos EUA, anunciou que, se eleita, pretende "quebrar" o Facebook, o Google e a Amazon em empresas menores.
Para Warren, que foi por anos professora de direito em Harvard, as “big tech” cresceram excessivamente e se tornaram demasiado poderosas, a ponto de controlar o modo como uma imensa parcela da população do planeta utiliza a Internet. Mais do que isso, afirmou Warren, as “big tech” vem usando seu poder de mercado para esmagar empresas menores, frear a inovação tecnológica e lucrar com dados e informações privadas dos usuários. Ainda: os gigantes de hoje só existem porque, no passado, o governo norte-americano utilizou o antitruste como ferramenta de política pública para permitir que novos competidores desafiassem o monopólio da Microsoft.<a href="#sdfootnote1sym" name="sdfootnote1anc">1</a>
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Para Warren, a dominância das "big tech” resulta de duas estratégias utilizadas simultaneamente: a aquisição de inúmeros competidores potenciais e práticas anticompetitivas que se tornam viáveis diante do fato de que as grandes são detentoras de plataformas de internet (em que compradores e vendedores interagem) nas quais atuam também como ofertantes de bens e serviços.
Ou seja, além de comprar rivais que vinham crescendo, as big tech também teriam adotado condutas anticompetitivas para impedir que empresas que dependem de suas plataformas com elas atuem em pé de igualdade. Isso teria, entre outros efeitos, reduzido de forma drástica o número de novas startups de tecnologia nos EUA. “A aplicação débil do antitruste levou à dramática redução da competição e da inovação no setor de tecnologia”, cravou.
Para reverter a situação e restaurar a competição nas plataformas de internet, Warren propõe dois conjuntos de medidas estruturais: de um lado, editar nova legislação para transformar empresas com faturamento superior a US$ 25 bilhões por ano em “platform utilities".<a href="#sdfootnote2sym" name="sdfootnote2anc">2</a>
Uma vez caracterizadas como tais, empresas de grande porte não poderão ser proprietárias de uma plataforma na Internet e nela atuar simultaneamente como participantes. A plataforma se tornará independente e quem violar essa regra de separação estrutural ficará, pelo projeto apresentado, sujeito a uma multa de 5% do seu faturamento anual.
De outro lado, Warren prometeu nomear autoridades federais para reverter fusões e aquisições já ocorridas. Seriam assim desconstituídas transações envolvendo compras feitas pela Amazon (Whole Foods e Zapos), Facebook (WhatsApp e Instagram) e Google (Waze, Nest e DoubleClick).
Em meio a essas declarações, uma comissão independente criada no Reino Unido e comandada por Jason Furman (ex-assessor econômico de Barack Obama) enfrentou o mesmo tema e, como resultado, veio à tona (poucos dias depois do anúncio de Warren) seu "Unlocking Digital Competition: Report of the Digital Competition Expert Panel”.<a href="#sdfootnote3sym" name="sdfootnote3anc">3</a> O relatório envereda por caminhos e proposições distintos das soluções estruturais propostas por Warren e isso é em parte explicado pelo fato de os britânicos não poderiam, por óbvio, determinar a cisão de pessoas jurídicas estabelecidas fora de sua jurisdição.
Em síntese, o documento sugere que o antitruste, como ferramental, não é suficiente para lidar com a elevada concentração em mercados digitais, dado que pode criar incertezas e tardar a dar respostas satisfatórias aos problemas manifestados. Afirma ainda que o aparato convencional da defesa da concorrência não é adequadamente concebido para permitir que consumidores transfiram e controlem seus dados, assim como não propicia que novos agentes de mercado transitem entre plataformas estabelecidas.
Por isso, o relatório sugere a criação da Digital Markets Unit, o que implicará a edição de novas normas e a criação de novos arranjos institucionais.
Esse novo regulador desempenharia três funções: desenvolver um código de conduta para empresas particularmente poderosas (dotadas de “strategic market status”, na terminologia adotada), buscando mitigar ônus e eliminar barreiras para empresas menores; induzir mobilidade e interoperabilidade de dados pessoais e de sistemas, com padrões abertos para o incremento da concorrência e das escolha do consumidor, nos moldes do open banking (o princípio de que dados financeiros pertencem a usuários, não a instituições financeiras); e conferir abertura e acesso a dados não pessoais ou anônimos para reduzir barreiras à entrada em mercados digitais.
Por fim, as recomendações propostas no Reino Unido vão no sentido de valorizar o aspecto prospectivo (forward looking) da defesa da concorrência à luz dos desenvolvimentos tecnológicos, para além do curto prazo, o que pode demandar bloqueios de fusões ou seu condicionamento mais severo. O relatório admite que algumas operações já analisadas podem traduzir “falsos negativos” - vale dizer, casos aprovados que deveriam ter sido reprovados. Ainda, o relatório reconhece expressamente que a concentração em mercados digitais pode trazer benefícios - mais inovação, eficiência ou integração que favorece consumidores - mas, de outro lado, chega a afirmar que empresas dominantes “têm a particular responsabilidade de não abusar injustamente de sua posição ao protegê-la, estendê-la ou explorá-la”.
<blockquote class="jota-article__eye" lang="pt-PT">O cenário atual, como se vê, é de reflexão profunda e mesmo existencial a respeito das condições de concorrência no campo das plataformas de internet.<a href="#sdfootnote4sym" name="sdfootnote4anc">4</a></blockquote>
Nos EUA, embora não se trate de uma solução usual, já houve casos de fragmentação estrutural de monopólios - Standard Oil (1911) e AT&amp;T (1984) são exemplos clássicos – em decorrência da intervenção antitruste. É bem verdade que tais medidas foram tomadas após diversas tentativas frustradas de solucionar os problemas de outras formas, mas de fato não configurariam algo inédito naquele país. Na Europa, a análise concorrencial de casos envolvendo “big tech” tende a se enrijecer e o que se observa é uma escalada na imposição de multas voltadas à punição e à dissuasão de condutas tidas como indesejáveis.<a href="#sdfootnote5sym" name="sdfootnote5anc">5</a>
Na proposta de Warren, como visto, a solução estrutural, se vier a ser adotada, demandará a edição de uma nova lei e imenso dispêndio de energia política para desfazer transações já aprovadas. No caso britânico, demandará, atendidas as recomendações do relatório citado, a criação de um novo regulador capaz de conectar a defesa da concorrência com a proteção e a portabilidade de dados e informações relevantes, bem como o provável recrudescimento dos critérios de análise e aprovação de fusões e aquisições.
Enquanto isso, no Brasil, crescem em número os casos submetidos ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica no setor de plataformas digitais. A Lei 12.529/2011 outorga ao CADE poderes para determinar “a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade” (art. 38, inc. V), ao decidir processos administrativos versando sobre condutas restritivas à ordem econômica, “quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público geral”. A divisão de grupos econômicos, porém, nunca foi adotada como pena em investigações de condutas, apenas como remédio para o desfazimento de atos de concentração já consumados ou para a aprovação de operações submetidas à análise prévia com base no art. 61, §2º, inc. II da referida lei.
A lei, portanto, não permite que o CADE aplique medidas como aquela proposta pela senadora Warren - vale dizer: envolvendo a cisão de empresas - sem o devido processo legal no âmbito administrativo e sem que haja condutas que justifiquem esse tipo de intervenção contundente.
Igualmente, o CADE não pode proibir, per se, o crescimento orgânico das “big tech”, tampouco a sua atuação verticalizada, o que não significa que tais fenômenos não possam suscitar preocupação do ponto de vista da concorrência e dos usuários finais.
Nesse ponto, a atuação do CADE poderia ocorrer nos moldes do que já se verifica em setores como o financeiro, em que a autarquia, além de analisar fusões e aquisições e investigar condutas, tem operado como importante fomentadora de debates e influenciadora de políticas públicas. Em novembro último, por exemplo, o CADE realizou audiência pública para ouvir diversos participantes do mercado de pagamentos sobre a verticalização e a concorrência com as instituições financeiras tradicionais. Daí resultaram uma investigação setorial e o estreitamento das relações de cooperação entre CADE e Banco Central, regulador setorial.
Por outro lado, a revisão de fusões e aquisições já aprovadas nos mercados de plataformas digitais não demandaria alteração legislativa no Brasil.
A Lei 12.529/2011 autoriza o Tribunal do CADE, de ofício ou mediante provocação de sua Superintendência-Geral, a revisitar decisões que tenham sido baseadas em “informações falsas ou enganosas prestadas pelo interessado, se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados”.
Ademais, o CADE poderia passar a analisar operações não enquadráveis nos critérios quantitativos que definem a obrigatoriedade de notificação prévia, utilizando-se para tanto da regra que lhe permite requerer a submissão de qualquer ato de concentração no prazo de 1 ano da sua consumação (art. 88, §7º)<a href="#sdfootnote6sym" name="sdfootnote6anc">6</a>, ou mesmo solicitando aos Ministérios da Justiça e da Fazenda que estabeleçam critérios específicos para o setor de tecnologia (art. 88, §1º).
O ideal seria que essas medidas não fossem adotadas de forma isolada, mas que compusessem um pacote de medidas estratégicas pró-concorrência nesse setor, sendo muito oportuna, nesse sentido, a recente abertura, no âmbito do CADE, de processos seletivos para contratação de consultorias especializadas, que ficarão encarregadas de elaborar estudos de benchmarking internacional sobre “Concorrência e Economia Digital”.<a href="#sdfootnote7sym" name="sdfootnote7anc">7</a>
Esses estudos permitirão ao CADE ter maior visibilidade sobre as práticas internacionais, comparando diferentes abordagens, modelos e sistemas adotados para lidar com preocupações que, sem sombra de dúvida, afligem (ou afligirão) a todos os países do globo. Além disso, auxiliarão na tomada de decisões estratégicas para mercados marcados pelo dinamismo tecnológico e na implementação de medidas que não dependam de mudanças legislativas.
Por fim, a edição de um pacote como esse será importante, no Brasil, entre outras razões, porque deixará claro que, como lembrou Tim Wu (de Columbia), o antitruste, assim como a regulação, devem ser tratadas como políticas públicas democráticas e não como desafios meramente tecnocráticos a cargo de experts.<a href="#sdfootnote8sym" name="sdfootnote8anc">8</a>
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<a href="#sdfootnote1anc" name="sdfootnote1sym">1</a> <a href="https://medium.com/@teamwarren/heres-how-we-can-break-up-big-tech-9ad9e0da324c">https://medium.com/@teamwarren/heres-how-we-can-break-up-big-tech-9ad9e0da324c</a>
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<div id="sdfootnote2">
<a href="#sdfootnote2anc" name="sdfootnote2sym">2</a> O sentido atribuído por Warren a “platform utilities” parece indicar que tais plataformas, em sua visão, desempenham uma função próxima àquilo que chamaríamos de um serviço público.
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<div id="sdfootnote3">
<a href="#sdfootnote3anc" name="sdfootnote3sym">3</a> <a href="https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf">https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/785547/unlocking_digital_competition_furman_review_web.pdf</a>
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<div id="sdfootnote4">
<a href="#sdfootnote4anc" name="sdfootnote4sym">4</a> Discutimos este tema no Jota em <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/vinhos-novos-em-garrafas-velhas-02072018">https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/vinhos-novos-em-garrafas-velhas-02072018</a> (com Beatriz Kira) e em <a href="https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/direito-antitruste-internet-09072018">https://www.jota.info/tributos-e-empresas/regulacao/direito-antitruste-internet-09072018</a>
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<div id="sdfootnote5">
<a href="#sdfootnote5anc" name="sdfootnote5sym">5</a> Nesta semana mesmo a Comissão Européia impôs mais uma multa bilionária (1,49 bilhão de euros) ao Google. Veja-se: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-19-1770_en.htm 
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<div id="sdfootnote6">
<a name="_GoBack"></a> <a href="#sdfootnote6anc" name="sdfootnote6sym">6</a> Prazo esse que pode ser considerado exíguo, aliás, quando se trata de mercados de tecnologia, em que efeitos de médio e longo prazo podem ser decisivos, Vale dizer: em mercados de tecnologia a discussão sobre competição em perspectiva dinâmica também é importante – muitos dos casos de fusões e aquisições podem não apresentar efeitos anticompetitivos a curto ou médio prazo, mas podem, no longo prazo (por conta dos efeitos de rede mais fortes, custos de mudança, etc.), inibir a inovação no mercado e o crescimento ou surgimento de competidores mais eficientes. Agradecemos à Beatriz Kira por esta importante observação.
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<div id="sdfootnote7">
<a href="#sdfootnote7anc" name="sdfootnote7sym">7</a> Vide Portarias CADE 108 e 109, de 5 de fevereiro de 2019.
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<div id="sdfootnote8">
<a href="#sdfootnote8anc" name="sdfootnote8sym">8</a> <a href="https://www.nytimes.com/2019/03/13/opinion/antitrust-2020-campaign.html">https://www.nytimes.com/2019/03/13/opinion/antitrust-2020-campaign.html</a>
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JOTA

Revisão de fusões e aquisições já aprovadas nos mercados de plataformas digitais não demandaria alteração legislativa no Brasil

O antitruste, a regulação e as big tech

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