Regulação

CADE

Empoderando a defesa da concorrência na crise

PL propõe suspender notificação de contratos associativos, joint-ventures e consórcios ao CADE durante calamidade

Sede do CADE, em Brasília. Crédito: JOTA Imagens

No início de abril, o Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 1179/2020, contendo medidas de atenuação da crise. Dentre inúmeras intervenções no âmbito das relações jurídicas de Direito Privado, o projeto propõe suspender a notificação de contratos associativos, joint-ventures e consórcios ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), de 20 de março a 30 de outubro de 2020, ou enquanto durar o estado de calamidade pública a que se refere o Decreto legislativo nº 6/2020 [1].

Desde 2012, o CADE analisa previamente certas propostas de fusões e aquisições. Tendo em vista os potenciais efeitos sobre a concorrência no mercado, cabe ao CADE aprovar ou rejeitar o negócio.

A mesma regra é aplicável a consórcios e joint-ventures, e aos contratos conhecidos como “associativos”, definidos em resolução do CADE [2]. A aprovação pelo CADE é condição prévia para a concretização do negócio. A esmagadora maioria das operações notificadas ao CADE é aprovada sem restrições (93%, cf. Anuário CADE 2019) e em prazo inferior a 30 dias.

A crise causada pela atual pandemia não afetou a habilidade do CADE de analisar operações complexas ou a sua eficiência. O órgão se mantém funcionando virtualmente e, em manifestações recentes, o Presidente e o Superintendente Geral da autarquia afirmaram já ser perceptível o aumento da eficiência em razão do maior uso de tecnologia e do trabalho em regime de home office.

Não obstante, a proposta do Senado busca limitar a atuação do CADE enquanto perdurar o estado de calamidade pública, dispensando as empresas de obter aprovação prévia do Conselho para parceria estruturadas como consórcios, joint-ventures ou contratos associativos.

Para reduzir o risco de abusos, foi aprovada uma emenda ao texto original, esclarecendo que o CADE poderá analisar – e, no nosso entendimento, sancionar – posteriormente os acordos que deixarem de ser notificados, mas não se mostrarem necessários ao combate ou mitigação das consequências da pandemia.

A norma busca atingir um equilíbrio delicado: de um lado, evitar que a análise concorrencial represente um entrave a certas parcerias essenciais para combater o vírus e preservar condições de recuperação econômica; de outro, coibir abusos e condutas oportunistas.

A alteração proposta, que hoje aguarda votação pela Câmara dos Deputados, é, sem dúvidas, bem intencionada. Entendemos, no entanto, que pode se mostrar inoportuna.

Em primeiro lugar, suspender a aprovação prévia do CADE não é medida imprescindível para atender ao objetivo de maior agilidade do processo de revisão pela autoridade antitruste. A lei concorrencial já permite a análise emergencial e autorização precária de operações, conforme consta do art. 59, §1º, da Lei nº 12.529/2011:

“O Conselheiro-Relator poderá autorizar, conforme o caso, precária e liminarmente, a realização do ato de concentração econômica, impondo as condições que visem à preservação da reversibilidade da operação, quando assim recomendarem as condições do caso concreto”.

O dispositivo é utilizado com muita parcimônia, porém de forma eficaz. Na crise gerada pela greve dos caminhoneiros em 2018, por exemplo, o CADE destacou-se pela rápida análise e aprovação de uma associação entre distribuidoras de combustível para combate ao desabastecimento, demonstrando ter sensibilidade e razoabilidade em face de situações excepcionais.

Em segundo lugar, a mudança é inoportuna porque criará regimes diferentes (ainda que temporariamente) para operações cujos efeitos concorrenciais podem ser idênticos. A rigor, bastaria estruturar um negócio como joint-venture, ao invés de utilizar uma aquisição, para que a sua notificação prévia ao CADE fosse dispensada, nos termos do projeto de lei.

Em terceiro lugar: os acordos dispensados de aprovação prévia remontam a um regime de análise muito criticado pela comunidade antitruste. O regime de análise a posteriori, praticado no Brasil anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 12.529/2011, apresentava graves desafios quanto à sua efetividade, em razão da dificuldade de se “desfazer a omelete após terem sido quebrados os ovos”.

Uma vez implementado o acordo, é impossível desconstituir todas as suas consequências, especialmente o acesso a informações concorrencialmente sensíveis da outra parte.

Ademais, na ausência da obrigatoriedade de notificação dos contratos ao CADE após a cessação da calamidade pública, será difícil para a autarquia averiguar todos os acordos realizados no período de calamidade pública, cuja duração é incerta – e, ao que tudo indica, provavelmente mais longa do que inicialmente aventado.

Acrescente-se que a proposta tende a gerar insegurança jurídica para os contratos legítimos celebrados durante o período, com ou sem relação com a pandemia, já que, por um lado, a suspensão atinge indiscriminadamente consórcios, joint-ventures e contratos associativos, mas, por outro, a análise a posteriori beneficiará apenas aqueles considerados necessários a combater ou mitigar seus efeitos. O equívoco em que, de boa fé, incorrerem as partes, será ou não punido?

Finalmente, a aprovação do PL colocaria o Brasil em posição isolada perante os principais pares ao redor do mundo, na contramão das melhores práticas internacionais em matéria de concorrência na pandemia. Com efeito, muitas jurisdições têm reforçado os poderes das autoridades concorrenciais, sem retirar parte de suas competências.

Para ilustrar, nos Estados Unidos, onde a liberalidade econômica é muito propalada, não se considera nenhum tipo de “isenção antitruste” durante a crise. Ao contrário, o Departmento de Justiça (DOJ) e a Federal Trade Commission (FTC), ambas autoridades encarregadas de analisar previamente fusões e aquisições naquele país nos EUA, emitiram nota conjunta comprometendo-se a efetuar análise em fast track de acordos visando o combate do coronavírus [3], em prazo de sete dias.

No que se refere a acordos não especificamente dirigidos ao combate do vírus, o DOJ [4] e o FTC [5] já alertaram as partes em operações sob análise nos respectivos órgãos que seriam necessários, no mínimo, trinta dias adicionais para sua avaliação.

Tramitam ainda, por iniciativa dos órgãos antitruste, propostas legislativas de congelamento ou ampliação dos prazos [6] da análise prévia de fusões e aquisições durante a crise e, até mesmo, de suspensão temporária de certos negócios privados, até que se determine que os consumidores, pequenos negócios e trabalhadores não mais estão sob graves dificuldades financeiras.

O objetivo é evitar que ocorram operações oportunistas com efeitos duradouros, em um momento crítico, em que a maior parte dos recursos das autoridades concorrenciais está voltada para outras prioridades, entre as quais analisar alegados aumentos injustificados de preços, conduta que havia praticamente desaparecido do cotidiano do CADE.

No Brasil, nada indica que haja necessidade de aumentar prazos de análise ou restringir a possibilidade de os agentes econômicos realizarem parcerias. Por outro lado, não é absolutamente desejável permitir que tais parcerias sejam dispensadas da aprovação prévia do CADE, quanto presentes os requisitos legais e infralegais para tanto.

A lei concorrencial é peça tradicional no sistema jurídico pátrio e o CADE é uma instituição madura e respeitada, que vem desempenhando bem o seu papel, inclusive em cenários de crises e adversidades. Que ele possa receber, neste caso, o voto de confiança do Poder Legislativo, que debateu, amplamente, a Lei 12.529/2011 quando de sua promulgação, e que tem poder de veto sobre a nomeação de seus principais integrantes.

 


[1] Dispõe o art. 14, caput, que “Ficam sem eficácia os incisos XV e XVII do §3º do art. 36 e o inciso IV do art. 90 da lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, em relação a todos os atos praticados e com vigência de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020 ou enquanto durar o estado de calamidade pública reconhecido pela Decreto Legislativo n. 6, de 20 de março de 2020”.

[2] A Resolução n. 17, de 18 de outubro de 2016, do CADE, dispõe que “[c]onsidera-se associativos quaisquer contratos com duração igual ou superior a 2 (dois) anos que estabeleçam empreendimento comum para exploração de atividade econômica, desde que, cumulativamente: I – o contrato estabeleça o compartilhamento dos riscos e resultados da atividade econômica que constitua o seu objeto; e II – as partes contratantes sejam concorrentes no mercado relevante objeto do contrato”.

[3] https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-and-federal-trade-commission-announce-expedited-antitrust-procedure-and

[4] https://www.justice.gov/opa/pr/justice-department-announces-antitrust-civil-process-changes-pendency-covid-19-event

[5] https://www.ftc.gov/news-events/blogs/competition-matters/2020/03/changes-bureau-procedure-during-covid-19-coronavirus

[6] https://www.politico.com/news/2020/03/21/doj-merger-reviews-coronavirus-140669


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