A pandemia de Covid-19 vem provocando a edição de diversas normas voltadas à disciplina jurídica do contexto excepcional atualmente vigente. Apesar disso, até o presente momento, inexiste lei formal que disponha acerca dos objetivos gerais e/ou setoriais de política pública a serem especificamente filtrados e absorvidos pela regulação [1] no cenário atual, tampouco norma que fixe diretrizes específicas a serem observadas pelos órgãos reguladores em meio à crise sanitária.
Eventual normatização deste jaez, que funcionasse como uma lanterna principiológica norteadora da atuação regulatória em tempos tão obscuros, seria oportuna, ainda que dotada de caráter eminentemente programático.
Isso porque um dos critérios para caracterização da “boa regulação” consiste no adequado cumprimento, pelos órgãos reguladores, do “mandato” outorgado pelas instâncias dotadas de legitimidade democrática [2].
Assim, considerando que as prioridades estatais atuais não são – e nem devem ser – as mesmas de alguns meses atrás, seria recomendável uma “atualização” das prescrições políticas direcionadas aos órgãos reguladores.
No entanto, mesmo à míngua de lei formal que estabeleça parâmetros regulatórios específicos para o presente contexto, parece possível afirmar que o cenário atual demanda um modelo regulatório flexível, permeável pela realidade subjacente e suficientemente aberto às adaptações que se fizerem necessárias por força de circunstâncias derivadas da pandemia.
Com efeito, a flexibilidade a que ora se faz referência implica em conferir, aos órgãos reguladores, a competência para alterar regulamentos e incorporar elementos pertinentes à busca de soluções para as contingências relacionadas à emergência de saúde pública, adaptando o estoque regulatório ao contexto atual e produzindo normas que lhe sejam aderentes.
Nesse sentido, é forçoso reconhecer que, sim, em alguns casos, para preservação do sistema e dos subsistemas em que atuam os órgãos reguladores, a flexibilidade regulatória importará no atendimento de demandas dos setores regulados, implicando na mitigação ou mesmo na supressão de limites, condicionamentos e contrapartidas impostas em um momento póstumo e cuja subsistência não se coaduna com a conjuntura vigente, sem que se possa falar – necessariamente – em captura.
A flexibilidade, vale dizer, é inerente à regulação, que pressupõe uma interação horizontal entre órgãos reguladores e setores regulados, marcada por aproximações e concessões recíprocas, visando ao equilíbrio e à composição dos diversos interesses enredados em um dado seguimento da atividade econômica ou social.
De fato, a regulação é naturalmente opositiva à verticalidade e à unilateralidade características do paradigma autoritário ainda demasiadamente arraigado na teoria da intervenção estatal sobre o domínio privado, a qual parte da premissa da eterna submissão de interesses privados a interesses coletivos, com base em dogmas como a unicidade e autonomia do interesse público em relação a interesses privados, bem como o monopólio estatal na consecução do interesse público, além de supostos princípios como a indisponibilidade e a supremacia do interesse público [3].
Aliás, por falar na necessidade de superação deste paradigma autoritário, seria incoerente supor um estado de necessidade administrativo, de legalidade extraordinária ou de discricionariedade da excepcionalidade, em que fosse possível ao Estado estabelecer restrições excepcionais a liberdades individuais (v.g. a imposição de medidas de quarentena e de isolamento social), mas lhe fosse defeso mitigar ou suprimir outras limitações administrativas, para atendimento de finalidades igualmente legítimas.
Nessa esteira, a despeito da ausência de previsão a respeito na legislação especificamente editada durante a pandemia de Covid-19, parece possível – e desejável – que os órgãos reguladores procedam, circunstancialmente, à flexibilização do estoque regulatório vigente, em atenção a necessidades decorrentes da crise sanitária.
Para tanto, quanto às matérias que digam respeito à generalidade do setor regulado, parece recomendável que o tema seja objeto de ato normativo geral a ser editado pelos órgãos reguladores, com o fito de consolidar e sistematizar as flexibilizações demandadas pelo contexto excepcional atual, prestigiando-se o dever público de incrementação da segurança jurídica por meio do aperfeiçoamento do desenho institucional da ordem normativa, nos termos do artigo 30, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) [4].
Por outro lado, quanto aos temas que não possuam pertinência setorial, mas que se relacionem com peculiaridades inerentes a agentes econômicos específicos, presentes razões de relevante interesse geral, parece possível a celebração de acordos e compromissos regulatórios, com fundamento no artigo 26, da LINDB.
Com efeito, diante do cenário de incerteza jurídica e de eventuais irregularidades derivadas da impossibilidade de cumprimento das normas regulatórias em vigor, descerra-se o autorizativo genérico para negociações administrativas previsto no referido dispositivo legal.
Por oportuno e finalmente, cabe ressaltar que o artigo 26, da LINDB, parece compatível com uma circunstancial flexibilização, pela via negocial, de comandos previstos em normas regulatórias legais e infralegais.
De fato, do teor do dispositivo em comento, não se extrai a necessidade de submissão dos compromissos administrativos à legalidade estrita, mas, sim, à juridicidade [5].
Neste particular, destacam-se as exigências quanto à observância da legislação aplicável (caput) – o que parece significar um dever de consideração das normas existentes, mas não uma vedação à derrotabilidade da legislação no caso concreto – e à busca de solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais (§1º, inciso I) – sendo certo que a “solução legal”, idealizada pelo legislador e encartada na legislação, não se confunde necessariamente com a “solução jurídica”, a qual, além de regras específicas, também pode ser depreendida de princípios gerais, como os da razoabilidade e da proporcionalidade.
[1] Na linha sustentada por Floriano de Azevedo Marques Neto, por regulação, entende-se toda intervenção estatal sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da atividade econômica, o que inclui, mas não se limita à disciplina jurídica da prestação de serviços públicos e ao exercício do poder de polícia estatal sobre atividades econômicas em sentido estrito. (Cf. Limites à Abrangência e à Intensidade da Regulação Estatal. In: Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia nº 4, nov./dez. 2005, jan. 2006. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Visualizado em: 25 de abril de 2020).
[2] BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy and Practice. 2nd ed. Oxford University Press, 2013. p. 27.
[3] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Interesses públicos e privados na atividade estatal de regulação. In: MARRARA, Thiago (org.). Princípios e direito administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Altas, 2012. p. 419-440.
[4] MOREIRA, Egon Bockmann; PEREIRA, Paula Pessoa. Art. 30 da LINDB – O dever público de incrementar a segurança jurídica. In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, p. 243-274, nov. 2018. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/77657>. Visualizado em: 25 de abril de 2020.
[5] BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. 3ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2014. p. 142-148.
