Sete anos após a entrada em vigor da Lei nº 12.815/2013, nova Lei dos Portos, estamos, finalmente, empenhando a energia necessária para a estruturação dos possíveis modelos para a concessão de portos organizados ou portos públicos no país.

Vemos os esforços do governo federal para encaminhar estudos de três importantes províncias portuárias, (i) o complexo portuário de Vitória, Vila Velha e Barra do Riacho, no estado do Espirito Santo;  (ii) o Porto de Santos, maior Porto Público da América Latina, e o Porto de São Sebastião, no estado de São Paulo; e (iii) e o Porto de Itajaí no estado de Santa Catarina.

Na história do setor, podemos ver que a solução de concessão de portos públicos à inciativa privada já foi utilizada episodicamente pelo Poder Público, ainda no Império, para fomentar os investimentos privados para criação ou reforma de portos públicos nacionais, com limitado sucesso.

Entretanto, da forma como desenhada pela Lei nº 12.815/2013, será a primeira vez que a transferência ampla para a iniciativa privada da gestão e da exploração das instalações portuárias de determinados portos públicos entrará em debate com a sociedade sobre as opções de modelagem para essas novas concessões portuárias.

Importante frisar que a Lei nº 12.815/2013 trouxe apenas os contornos do novo instituto de concessão de porto organizado, reservando para a regulamentação e para a regulação papel importante no detalhamento de sua aplicação a cada caso concreto, respeitando a pluralidade das características dos portos públicos ao longo da nossa considerável linha costeira.

Pudemos testemunhar a concepção das normas materializadas na Lei nº 12.815/2013 e sua finalidade específica de alinhar a exploração dos portos públicos à experiência internacional, com a possibilidade de viabilizar o acesso das Autoridades Portuárias a um regime jurídico mais flexível, compatível com as melhores práticas de mercado, tanto para as atividades relacionadas à administração portuária (art. 17) quanto para a exploração da infraestrutura portuária.

Por essa razão, a Lei nº 12.815/2013 trouxe, para o quanto nos interessa nesse ponto específico para as concessões de portos públicos, as seguintes inovações relevantes:

(a) previsão da concessão de portos organizados englobando a administração do porto público, a exploração das instalações portuárias, direta ou indiretamente, as cláusulas essenciais do contrato de concessão e as diretrizes do procedimento licitatório prévio, com referência expressa à aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/1995;

(b) redefinição e concentração das competências do Poder Concedente, sobretudo no tocante ao planejamento logístico nacional;

(c) especificação das competências da Administração do Porto, também denominada Autoridade Portuária, que teve seu papel de gestor do porto organizado reforçado e que pode ser, inclusive, exercido expressamente, por concessionário privado; e

(d) manutenção do caráter público dos portos organizados, deixando claro que se trata de área afetada ao interesse público, cujos limites são determinados por ato do Poder Executivo Federal.

O desenho jurídico-institucional estabelecido pela Lei nº 12.815/2013 viabiliza a concessão à iniciativa privada do papel de Autoridade Portuária sem representar perda da capacidade de planejamento e regulação pelo Poder Público, como se daria em um modelo fully privatized port.

Isso decorre dos aspectos listados acima, especialmente por ter a Lei nº 12.815/2013 fortalecido o papel de planejamento, regulação e fiscalização no Poder Público (Ministério de Infraestrutura e ANTAQ) e, também, por deixar claro que a concessão é instrumento de exploração do bem público Porto Organizado, não operando a transferência definitiva da titularidade dos ativos à iniciativa privada, como ocorreu na Inglaterra.

A Lei nº 12.815/2013, portanto, abriu a oportunidade de desestatizar a Autoridade Portuária sem prejuízo à eficácia e à efetividade do interesse público sobre as atividades exercidas no porto organizado.

Assim, a Lei nº 12.815/2013 permite a estruturação de concessão de porto organizado à iniciativa privada em modelo bastante assemelhado ao exitoso paradigma de landlord presente na experiência internacional mais relevante.

Para o atendimento das obrigações do contrato de concessão de porto organizado, o concessionário privado poderá se valer dos instrumentos de direito privado, como ocorre nas concessões dos diferentes setores de infraestrutura do país, inclusive, por força da referência expressa à aplicação da Lei nº 8.987/1995 nos termos delimitados pela regulamentação.

Justamente neste contexto, foi editado o Decreto nº 8.033/ 2013, que trouxe em seu art. 20 as potencialidades para a formatação de concessões de portos organizados.

Por este dispositivo, pode-se ter (a) um modelo verticalizado com o desempenho das funções da administração do porto e a ampla exploração das instalações portuárias pelo concessionário (inciso I); (b) o modelo similar ao item (a), mas com a exploração indireta de terminais portuários pelo concessionário por meio de contratos com terceiros (inciso II); e (c) apenas a transferência das funções de administração do porto, vedada a exploração das instalações portuárias (inciso III).

Destaque-se, no entanto, que em todas estas formas de transferência à iniciativa privada, como visto, estão preservadas as competências da União para definir as diretrizes de planejamento e a regulação sobre os empreendimentos.

Uma vez realizada mediante previa licitação a contratação da concessão do porto público, o futuro concessionário poderá gerir o objeto definido para a concessão por meio dos instrumentos do regime privado, nos exatos termos do art. 25 da Lei nº 8.987/1995 e do art. 21 do Decreto nº 8.033/2013.

Neste sentido, eventuais interpretações que cogitassem a necessidade de celebração de contratos de arrendamento portuário como única forma de transferir a exploração de operação portuária em portos organizados careceria de fundamento jurídico e desconsideraria a sistemática do arranjo legal acima abordado que expressamente permite ao futuro concessionário explorar as operações portuárias (direta ou indiretamente), conforme estabelecido pela Lei nº 12.815/2013, pela Lei nº 8.987/1995 e pelo Decreto nº 8.033/2013.

Exatamente nesse sentido, inclusive, foram as alterações aprovadas pela Câmara e pelo Senado nessa última semana: “contratos celebrados entre a concessionária e terceiros, inclusive os que tenham por objeto a exploração das instalações portuárias, serão regidos pelas normas de direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente” (novo art. 5-A da Lei nº 12.815/2013 proposto pelo PLV 30/2020[1]).

Logo, é possível, dentro do quadro normativo trazido pela Lei nº 12.815/2013, definir modelos específicos para a concessão portuária a ser utilizada em cada caso concreto, respeitando as diferenças operacionais e logísticas consideráveis apresentadas pelos diferentes portos públicos nacionais.

Diante dos efeitos benéficos e do salto de eficiência que as concessões podem conferir aos portos públicos, estamos em momento único para o setor, discutindo as potencialidades de um importante instrumento reavivado pela Lei nº 12.815/2013. Não devemos, portanto, embotar os avanços tão necessários com interpretações restritivas ou contorcionistas da legislação que produziria modelos jurídicos e institucionais substancialmente menos eficientes para os projetos.

Estamos em tempo de fomentar o amplo debate aplicado para a construção de soluções jurídicas robustas para o tamanho dos investimentos necessários ao setor portuário, para buscarmos um sistema logístico nacional mais eficiente, reduzindo o custo Brasil e pavimentando o caminho da necessária retomada econômica que tanto necessitamos.

[1] A MPV 945 recebeu o registro de PLV 30/2020 ao ser modificada pela Câmara.

Eduardo Xavier – Sócio de XVV Advogados. Foi secretário executivo da Secretaria de Portos e subchefe-adjunto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República.
Luís Felipe Valerim – Sócio de XVV Advogados, diretor do DEINFRA/FIESP e professor da FGV Direito SP. Foi subchefe-adjunto para Assuntos Jurídicos da Casa Civil da Presidência da República.
Wellington Márcio Kublisckas – Consultor de XVV Advogados. Mestre e doutor em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.