Regulação

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Cartel ou fraude em licitações públicas?

Frustrar o caráter competitivo de uma licitação pode gerar três situações distintas

Divulgação, Cade

Como se sabe, a licitação é, resumidamente, o procedimento administrativo que permite ao ente público, parte da Administração Direta ou Indireta, conceder a possibilidade de formular propostas para a celebração de contrato administrativo a todos os interessados que cumpram os requisitos constantes do instrumento de convocação. Dentre essas propostas, uma será selecionada por ser considerada a mais vantajosa.

Licitações públicas devem atender ao menos a dois critérios essenciais1: (i) a participação irrestrita de todos os interessados que cumpram as especificações do edital (princípio da competição ou ampliação da disputa) e (ii) a seleção da proposta mais conveniente à Administração Pública (princípios da vinculação da Administração Pública ao instrumento convocatório e indisponibilidade do interesse público).

Em relação ao primeiro critério, pode-se dizer que a existência de efetiva competição entre os licitantes é uma forma de se tentar garantir menores preços ou melhores condições de serviços para as contratações. A existência de competição é chave para o procedimento licitatório. Sua ausência leva a um resultado artificial do certame, em prejuízo ao interesse público.

Frustrar o caráter competitivo de uma licitação por meio de combinação” é uma expressão recorrentemente utilizada para descrever ilícitos administrativos e criminais que afetam concorrências públicas. Em especial, destacam-se as previsões criminais da Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo2 e da Lei de Licitações3, bem como os ilícitos administrativos previstos na Lei de Defesa da Concorrência4 (LDC) e na Lei da Empresa Limpa5 (LEL)6.

A existência de previsões similares nessas diferentes normas jurídicas gera dúvidas ainda não solucionadas pela jurisprudência sobre a existência ou não de elementos distintos que levam a dois tipos de crimes ou infrações administrativas diferentes. Ou seja: poder-se-ia indagar se cartel e fraude a licitações públicas seriam crimes ou infrações administrativas de fato diferentes. Por conta disso, debates e controvérsias em casos envolvendo a atuação de distintas autoridades públicas, bem como a aplicação simultânea de diferentes leis, surgiram no Brasil.

O debate criminal surgiu antes da discussão administrativa, tendo em vista que ambas as leis nas quais há matéria penal – a Lei de Crimes contra a Ordem Tributária, Econômica e contra as Relações de Consumo e a Lei de Licitações – datam do início dos anos 1990. Em especial, as discussões sobre a tipificação dos crimes de cartel e fraude à licitação surgiram para fins de determinação da pena e para a definição do prazo prescricional. Nessa seara, os principais posicionamentos conflitantes podem ser classificados em quatro variantes7: (i) se haveria um conflito (aparente ou real) de normas8, (ii) se haveria concurso (formal ou material) entre os crimes de cartel e fraude a licitações9, (iii) se os critérios de análise para cada um dos tipos poderia levar ao afastamento de um deles10 e (vi) se os crimes seriam permanentes, continuados ou instantâneos com efeitos permanentes11.

Na esfera administrativa, o debate é mais recente, tendo em vista que dúvidas similares às apresentadas no âmbito criminal surgiram com a LEL, que entrou em vigor no início de 2014. Dentre os atos considerados violações à Administração Pública, a LEL prevê a frustração ou fraude ao caráter competitivo de licitações públicas mediante ajuste, combinação ou outro expediente. Trata-se de previsão similar à da LDC, que dispõe que acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitações públicas, configura violação à Ordem Econômica.

Disso decorre que certos atos praticados em licitações públicas poderiam, a princípio, violar, ao mesmo tempo, ambos os dispositivos, levantando as mesmas dúvidas que surgiram no âmbito criminal sobre a existência de duas infrações distintas12.Tendo em vista que as leis tutelam bens jurídicos distintos – enquanto a LEL tutela a moralidade e probidade na relação entre particulares e a Administração Pública, a LDC tutela o bom funcionamento dos mercados, com foco na relação entre os particulares – a primeira constatação seria pela existência de duas infrações autônomas, que por isso não se confundem. Porém, outras questões podem aprimorar e, quem sabe, tornar menos controverso o debate hoje em curso.

Uma forma de trazer pistas esclarecedoras é fazer a análise dos elementos constitutivos de ambas as infrações administrativas. Do ponto de vista concorrencial, a legislação e jurisprudência do CADE13 (a autoridade antitruste brasileira) indicam três elementos constitutivos da infração de cartel, quais sejam: (a) a existência de um acordo, independentemente de sua forma; (b) as partes nesse acordo têm relação de concorrência no mercado afetado pela conduta; e (c) o objeto do acordo versa sobre preços, quantidades, volume, divisão de mercado e participação em licitação pública.

No caso de cartéis em licitações (bid rigging, no jargão internacional), os elementos constitutivos da infração de cartel não diferem dos três elementos essenciais citados, tendo em vista que a especificidade desse tipo de cartel diz respeito, apenas, ao objeto do acordo anticompetitivo firmado entre concorrentes14. Ou seja, em relação ao objeto do acordo, o cartel terá como escopo uma ou mais licitações.

Por outro lado, a infração da LEL relacionada a licitações públicas apresenta, do ponto de vista legal15, outros elementos constitutivos: (a) a existência de um ajuste, combinação ou qualquer outro expediente; (b) que frustre ou fraude o caráter competitivo de um procedimento licitatório público; e (c) que seja um ato contra a Administração Pública (ou seja, que atente contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da Administração Pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil).

Relevante destacar, em primeiro lugar, que a LEL não prevê a necessidade de que o acordo seja firmado entre concorrentes, elemento este que é constitutivo apenas da infração de cartel. Assim, frustrar o caráter competitivo de uma licitação para fins da LEL, não necessariamente exige a ocorrência de um conluio entre os concorrentes, podendo ser utilizados outros meios fraudulentos para influenciar o procedimento licitatório. Nesse sentido, podem ser citados os casos de direcionamento do edital, utilização indevida de dispensa de licitação e o fornecimento de informações sigilosas por parte de agentes públicos aos entes privados.

Nesse contexto, pode-se entender que frustrar o caráter competitivo de uma licitação pode gerar três situações distintas: (a) condutas que serão de competência exclusiva do CADE ao aplicar a LDC16 – estes serão, portanto, os casos de cartel em licitações; (b) condutas que serão de competência exclusiva da autoridade que estiver aplicando a LEL, que serão, assim, os casos das demais fraudes ao caráter competitivo da licitação, excetuando-se o cartel, que será de competência exclusiva do CADE; e (c) condutas para as quais ambas as autoridades (o CADE e a autoridade que aplicar a LEL)17 terão competência, tendo em vista que os agentes infratores poderão cometer ambos os atos – cartel e demais fraudes à licitação – de forma conjunta. Consequentemente, nessa última situação, haverá a aplicação de ambas as leis e suas penalidades.18

Em segundo lugar, importante esclarecer que não há que se falar em bis in idem nas três situações acima descritas, tendo em vista, como visto, serem infrações distintas e independentes – não se trata, portanto, do caso em que uma conduta ilícita é a processada e eventualmente punida por mais de uma autoridade devido a uma mesma ação antijurídica.19

Ademais, é também importante ponderar que a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro prevê que as autoridades públicas devem atuar de forma a aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas e, especificamente quanto às sanções a serem aplicadas, elas devem levar em conta em sua dosimetria as demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.20

Para tornar a aplicação simultânea dessas normas mais clara e menos propensa a questionamentos e disputas conceituais (assim como a litígios) no entanto, cabe às nossas autoridades administrativas e judiciais brasileiras – cíveis e penais – enfrentar explicitamente essas distinções, aprimorando-as por meio de interpretações coerentes e, desse modo, colaborar para que noções jurídicas de cartéis e de fraudes a licitações sejam, de uma vez por todas, distinguidas, em nome da segurança jurídica.

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1 Apenas esses dois princípios foram referidos para o debate que o presente artigo procura suscitar. Destacamos, porém, que de acordo com entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), todos os princípios previstos no art. 3º da Lei 8.666/93 devem ser observados para se garantir o caráter competitivo de um procedimento licitatório (Acórdão n° 1390-25/09-P, Relator Ministro José Jorge, Sessão de 24 jun. 2009).

2 Art. 4° da Lei 8.137/90.

3 Arts. 90, 95 e 96 da Lei 8.666/93.

4 Art. 36, §3º, I, ‘d’ da Lei 12.529/11.

5 Art. 5º, IV, ‘a’ da Lei nº 12.846/13.

6 A LDC dispõe sobre a responsabilização tanto de pessoas jurídicas, quanto de pessoas físicas, enquanto a LEL dispõe apenas sobre a responsabilização de pessoas jurídicas. Assim, o debate do presente artigo refere-se apenas à aplicação de ambas as leis às pessoas jurídicas.

7 Essas discussões são apresentadas em detalhes em Martinez, Ana Paula. Repressão a cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013.

8 Segundo o STJ, “ocorre o conflito aparente de normas quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou dependência, de forma que somente uma é aplicável (REsp 1376670/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Rel. p/ Acórdão Ministro Nefi Cordeiro, SEXTA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 11/05/2017).

9 Conforme preceitua os artigos 69 e 70 do Código Penal.

10 Nesse sentido, destaca-se o debate travado em 17 de maio de 2018 no julgamento do Recurso Especial nº 1.623.985 – SP (2016/0232734-9) entre os votos dos Ministros Nefi Cordeiro (Relator) e Rogério Schietti Cruz.

11 Sobre esse assunto, destacamos artigo já publicado pelo Jota “Afinal, quando se consuma o crime de cartel?” de Davi Tangerino e livro de Ana Paula Martinez, Repressão a cartéis: Interface entre Direito Administrativo e Direito Penal. São Paulo: Singular, 2013, pp. 215-218.

12 Esses institutos do Direito Penal são utilizados administrativamente pela Controladoria-Geral da União em seu “Manual de processo administrativo disciplinar”, de 2014. Disponível em: <https://www.cgu.gov.br/Publicacoes/atividade-disciplinar/arquivos/manual-pad-versao-janeiro-2017.pdf/view>. Acesso em 19 nov. 2019.

13 Exemplos recentes que demonstram esse entendimento são os votos proferidos nos Processos Administrativos nº. 08012.006130/2006-22, nº. 08012.002921/2007-64, nº. 08012.005882/2008-38 nº. 08012.002812/2010-42 e nº. 08012.004674/2006-50.

14 Voto do Conselheiro Cleveland Prates no Processo Administrativo nº. 08000.004436/1995-04, sobre licitações na Companhia de Saneamento Básico de São Paulo – SABESP. O trecho citado foi mencionado pelo Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú, quando do julgamento do Processo Administrativo nº. 08012.001826/2003-10, fls. 8346, conhecido como cartel dos vigilantes.

15 Ainda não há jurisprudência robusta com base na LEL que ajude a interpretar os elementos constitutivos previstos legalmente.

16 Reforçando o entendimento sobre as competências exclusivas, a LEL prevê, em seu art. 29, que: “O disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica.”

17 Conforme seu art. 8º, a competência para instaurar e julgar processos com base na LEL é da autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, a qual ainda poderá ser delegada. A CGU – Controladoria Geral da União – tem competência concorrente.

18 Voto do Conselheiro Abraham Benzaquen Sicsú no Processo Administrativo n. 08012.001826/2003-10, proferido em 19 de setembro de 2007. Destaca-se que a Medida Provisória 703/2015 incluiu o §2º ao artigo 29 da LEL, no qual menciona que poderia haver o concurso material entre as infrações previstas na LDC e na LEL. Entretanto, a existência de competência para análise dessas condutas por autoridades distintas parece dificultar a aplicação do instituto de concurso de infrações (formal ou material).

19 Sobre o princípio ne bis in idem, cf. Teixeira, Estellita e Cavali (2018), “Ne bis in idem e o cúmulo de sanções penais e administrativa”, publicado neste mesmo portal Jota.

20 Arts. 22 e 30 do Decreto-Lei nº 4.657/42.


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