No dia 11 de agosto, o presidente Jair Bolsonaro assinou projeto de lei que “institui o Programa de Estímulo ao Transporte por Cabotagem – BR do Mar” e encaminhou a referida proposta, com pedido de urgência, para tramitação no Congresso Nacional. Encabeçado pelo Ministério da Infraestrutura, o PL nº 4.199/2020 supostamente pretende promover um barateamento de preços e um incremento de até 40% na navegação de cabotagem nacional até 2022.

De acordo com o ministro Tarcísio Gomes de Freitas, “o que a gente está fazendo é criando uma série de possibilidades e facilidades para o afretamento de embarcações, sem desprestigiar a indústria naval nacional”[1]. Todavia, a realidade não é essa. O ufanista projeto, na verdade, padece de inúmeras distorções concorrenciais e regulatórias.

As principais delas dizem respeito ao fato de que a proposta requenta os ilegais e inconstitucionais requisitos para afretamento de embarcações estrangeiras no Brasil, antes previstos pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), na mal ajambrada alínea “a” do inciso III do art. 5º da Resolução Normativa nº 1/2015.

A referida Resolução dispunha que, quando da indisponibilidade de embarcação de bandeira nacional, a empresa brasileira de navegação — seguindo os procedimentos de circularização estabelecidos — poderia afretar embarcação estrangeira, mas desde que cumpridos dois requisitos: i) a “autorização será limitada ao quádruplo da tonelagem de porte bruto das embarcações de registro brasileiro em operação comercial pela empresa afretadora”; e ii) a empresa nacional “também deverá ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida”.

Essas duas exigências foram recentemente declaradas ilegais pelo Tribunal de Contas da União (TCU). No Acórdão nº 1693/2020 – TCU – Plenário, determinou-se à ANTAQ que se abstenha de exigir o preenchimento dessas duas condicionantes quando do afretamento de navios estrangeiros por empresas brasileiras. Não obstante isso, o art. 5º do PL nº 4.199/2020 (e a coincidência não é só numérica) pretende justamente ressuscitar esses problemáticos requisitos da limitação de tonelagem e da obrigatória propriedade de embarcação semelhante previstos originalmente pela Resolução da ANTAQ.

Mas, afinal, quais são os problemas dessas duas exigências?

Conforme unanimemente discorrido pelo Plenário do TCU, essas duas condições acabaram por extrapolar, e muito, o poder regulamentar da ANTAQ, haja vista que se afastaram dos limites regulamentares do art. 178 da Constituição Federal e do art. 9º da Lei nº 9.432/1997, inovando de maneira indevida no ordenamento jurídico, sobretudo no que diz respeito à livre concorrência no mercado de cabotagem.

Quando do julgamento da medida cautelar nesses mesmos autos, o TCU afirmou que as duas implausíveis exigências agora ressuscitadas pela “BR do Mar” representam, na verdade, “restrição à competitividade e à livre iniciativa, o que favorece claramente às empresas de grande porte e contribui para acentuar a concentração de mercado no setor” e que tal regramento “ao restringir a concorrência, não desenvolve a indústria naval brasileira Ao contrário, permite que o setor fique estagnado por falta de competição, com lucros desmedidos para poucas empresas e prejuízos para a sociedade”.

Eis a incontornável conclusão: “em vez de proteger e fortalecer o mercado nacional, a violação à livre concorrência pode acarretar justamente o inverso, ao permitir que os proprietários de embarcações de grande capacidade dominem inteiramente o mercado e não tenham interesse em investir, dado que as restrições impedem a entrada de novos participantes” (Acórdão nº 380/2018 – TCU – Plenário).

Com efeito, a distorção concorrencial é o principal entrave que macula a Resolução Normativa nº 1/2015 da ANTAQ e, agora, o PL nº 4199/2020. Relembre-se que o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), uma das mais respeitadas autoridades do mundo em questões antitruste, já se posicionou sobre as ilegalidades desses requisitos impostos pela ANTAQ, os quais são agora requentados pela “BR do Mar” como se novos e benéficos ao país fossem. Nada mais equivocado.

De acordo com o CADE, na conclusão da Nota Técnica nº 9/2018/DEE/Cade, “pode-se apontar como possíveis efeitos da RN nº 01/2015 uma limitação à expansão das pequenas empresas de transporte de cabotagem, elevação de barreiras à entrada, aumento da concentração do mercado e uma redução da oferta de embarcações de grande porte por empresas não atuantes no país que, sob o ponto de vista concorrencial, constituem efeitos negativos para o mercado”[2].

Essas mesmíssimas conclusões foram obtidas, em 2017, pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF), a qual afirmou, no Parecer Técnico nº 09/2017-COGCR/SUCON/SEAE/MF, que “essa resolução normativa tem o potencial de limitar a concorrência entre os incumbentes nesse setor econômico ao impor restrições, com base em sua tonelagem, à utilização de embarcações estrangeiras nos serviços de navegação de apoio marítimo e de cabotagem. Como resultado, tem-se a possibilidade de impactos negativos sobre os preços, a variedade e a qualidade dos serviços prestados”[3].

Importante mencionar, ademais, que tramita no Congresso Nacional projeto de decreto legislativo (PDL nº 193/2020, de iniciativa da Senadora Kátia Abreu, do PP/TO) que objetiva justamente sustar a alínea “a” do inciso III do art. 5º e o §1º do art. 9º da Resolução Normativa Antaq nº 1/2015, para afastar as restrições impostas ao afretamento de embarcações estrangeiras no país por empresas nacionais.

Na justificativa do referido PDL, afirma-se que esses requisitos do limite de tonelagem e da obrigação de possuir embarcação semelhante “atentam à livre concorrência e, por consequência, ao interesse nacional. E isso porque as empresas menores que atuam no mercado de transporte aquaviário e cabotagem não têm condições de atender às novas exigências estipuladas pela autarquia”[4].

Fato é que essas grandes empresas estrangeiras que dominam o mercado de navegação de cabotagem no Brasil não realizam qualquer investimento interno no país, mas, ao contrário, auferem quantidades estratosféricas de recursos com seu ilegal monopólio (constituído muito em função dessas barreiras que o PL nº 4.199/2020 pretende ressuscitar) e os levam para seus países de origem, encarecendo, assim, os preços de mercadorias e de serviços comercializados no Brasil e não contribuindo para o avanço do mercado nacional, que fica cada vez mais restrito a grandes players internacionais em detrimento de pequenas empresas genuinamente brasileiras.

Constata-se, portanto, que — ao contrário de toda a retórica ufanista do Ministério da Infraestrutura e do Governo Federal em torno do PL nº 4.199/2020 —, a “BR do Mar” representa, na realidade, nítido retrocesso regulatório e concorrencial no ordenamento jurídico brasileiro, atentando contra robustas e unânimes análises técnicas das maiores autoridades do país em matéria de concorrência e de regulação.

Não há dúvidas de que o PL nº 4.199/2020 carrega consigo evidente inconstitucionalidade material, na medida em que pretende tornar lei práticas declaradamente anticoncorrenciais, o que ofende, de maneira frontal, os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência (art. 170, caput e IV, da Constituição Federal).

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, em diversos julgados, já teve a oportunidade de reafirmar que a defesa da livre concorrência (em equilíbrio necessário com a livre iniciativa) é imperativo de ordem constitucional, garantindo, assim, a competitividade e proibindo a formação de carteis (i.e. AC 1.657 MC, Pel. p/ o ac. Min. Cezar Peluso, j. 27.6.2007, DJ de 31.8.2007).

Conclui-se, assim, na contramão do afirmado pelo Ministério da Infraestrutura, que a “BR do Mar” promoverá, na verdade, desprestígio à indústria naval nacional e não seu incremento. Como visto, o projeto pretende perpetuar, em seu art. 5º, as mesmíssimas barreiras do homônimo art. 5º da Resolução Normativa nº 1/2015 da ANTAQ, que, por sua vez, já tiveram suas ilegalidades solenemente desmascaradas pelo Cade e pelo TCU.

Os dois requisitos requentados não só afrontam, como afirmado pelo TCU, o art. 178 da Constituição Federal e o art. 9º da Lei 9.432/1997, mas também distorcem a concorrência no mercado nacional de navegação de cabotagem (ofensa ao art. 170, IV, da CF), dificultando, até não poder mais, a entrada de pequenas empresas brasileiras no setor e, dessa forma, consolidando o monopólio de multinacionais estrangeiras, as quais permanecem — por força do PL nº 4.199/2020 — acima de todos.

Podcast: o Sem Precedentes desta semana trata de uma pergunta objetiva: afinal, o presidente Jair Bolsonaro, como investigado em inquérito no Supremo Tribunal Federal, pode ou não prestar depoimento por escrito? Ouça:

[1] Disponível em: <https://www.gov.br/planalto/pt-br/acompanhe-o-planalto/noticias/2020/08/governo-envia-programa-br-mar-ao-congresso-nacional>. Acesso em 25 de agosto de 2020.

[2] Disponível em: <https://sei.cade.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?DZ2uWeaYicbuRZEFhBt-n3BfPLlu9u7akQAh8mpB9yMZoaosUrcckcMgCVucG3B0KSwFBTYk90OBK6LE2xwkmGVE1BXu3Rua9xAf0xEKCiRP_f-3ly8HYBuUJDcQd7IL>.

^[3] Disponível em: <http://www.consultaesic.cgu.gov.br/busca/dados/Lists/Pedido/Attachments/689345/RESPOSTA_PEDIDO_16853006298201806.pdf>.

[4] Disponível em: <https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8105132&ts=1594021548853&disposition=inline>.

André Silveira – Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP. Sócio do Sergio Bermudes Advogados Associados.
Mateus Rocha Tomaz – sócio do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes. Professor voluntário da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD-UnB). Doutorando e Mestre em Direito, Estado e Constituição pela FD-UnB.