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Diretor da CVM não pode ser pró-controlador ou pró-minoritário, diz Gustavo Borba

Advogado que antecipou fim de seu mandato no colegiado da autarquia esta semana nega estar desmotivado

Gustavo Borba
Advogado Gustavo Borba, que deixou colegiado da CVM - Crédito: Pedro França /Agência Senado

O advogado Gustavo Borba, que antecipou o fim de seu mandato no colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) nesta semana, afirmou que é “visivelmente despropositado que um julgador seja considerado pró-controlador ou pró-minoritário”.

Ao fazer um balanço dos mais de três anos de mandato, Borba afirmou que sempre buscou pautar suas decisões pela técnica jurídica e pelo equilíbrio. “Sempre decidi pensando não apenas no caso concreto, mas também em como a decisão serviria como precedente para casos futuros”, disse o ex-diretor em entrevista ao JOTA. Ele ainda poderia ser diretor até dezembro de 2019.

Borba negou que tenha deixado a CVM por estar desmotivado. “Superei em 60% a meta de julgamentos de sancionadores fixada para 2018, embora tenha saído quando ainda faltavam quatro meses para o final do ano. Além disso, julguei processos vultosos e difíceis neste ano, como foi o caso do PAS 06/2012, que envolvia 37 acusados e continha 34 volumes [que gerou a condenação do ex-deputado Eduardo Cunha]“, declarou.

De acordo com o diretor, ele deixa para a autarquia como seu legado “a postura de pensar as questões fora de ideias preconcebidas e com utilização de conhecimentos plurais que extrapolam os limites do direito empresarial”.

Leia a entrevista na íntegra:

Por que o sr. está saindo da diretoria da CVM neste momento, já que tinha mandato até o fim do próximo ano?

Permaneci na CVM por mais de três anos, o que considero um excelente período para desenvolver um trabalho consistente e contribuir com a minha visão para o desenvolvimento do mercado de capitais.

O mandato de cinco anos tem o propósito de garantir a independência de atuação do diretor, impedindo que ele seja discricionariamente afastado do cargo, bem como, ao proibir a recondução, funciona como fator de  renovação constante da diretoria. Assim, apesar de o mandato estar assegurado por cinco anos, isso não quer dizer que todos devam ficar até o limite do prazo, uma vez que o tempo é relativo e o parâmetro geral deve ser adaptado às particularidades e à experiência concreta de cada um.

No evento dos 40 anos da CVM, Roberto Teixeira da Costa [primeiro presidente da CVM] afirmou que existe um momento certo para ingressar no cargo e um momento certo para sair dele. Concordo integralmente. Aliás, alguns diretores que, a meu ver, fizeram um excelente trabalho saíram do cargo antes de completados os cinco anos. Para citar apenas alguns, recordo-me de Cantidiano, Marcelo Trindade, Eliseu Martins e Alexsandro Broedel.

O que o sr. aprendeu na CVM?

Esse período na CVM foi uma experiência profissional extremamente rica e dinâmica, pois quase todas as questões relevantes que acontecem no mercado, após serem intensamente discutidas pelas áreas técnicas e pelos participantes, chegam, ao final, para serem decididas pelo colegiado da CVM.

A oportunidade de interagir com o corpo funcional qualificado da autarquia e contar com as opiniões das companhias e de advogados experientes e especializados gera um ambiente muito propício para discussões técnicas de alto nível, o que faz com que o trabalho na CVM seja particularmente interessante e desafiador.

Por mais que tenha sido um período extraordinário, para tudo há um tempo. Três anos era o período que desde o início entendia adequado para minha permanência na CVM, no qual minha curva de contribuição seria mais intensa.

A vida é feita de opções, de modo que, no mesmo jeito que tive que suspender ou postergar projetos pessoais e profissionais quando aceitei o cargo de Diretor da CVM, agora, superado o meu compromisso de dedicação integral à CVM, pretendo retomá-los aos poucos.

Além disso, serei substituído pelo Carlos Rebello, que é um profissional de alta qualidade e vasta experiência, com todos os requistos para fazer um grande mandato: conhecimento, inteligência, personalidade e independência. Isso faz com que minha saída seja ainda mais tranquila.

Um veículo de imprensa publicou que o sr. estaria desmotivado. É verdade? Por qual motivo?

[Risos] Eu sinceramente não sei de onde esse repórter tirou isso…

O ano de 2018 foi especialmente produtivo, tanto que superei em 60% a meta de julgamentos de sancionadores fixada para 2018, embora tenha saído quando ainda faltavam quatro meses para o final do ano. Além disso, julguei processos vultosos e difíceis neste ano, como foi o caso do PAS 06/2012, que envolvia 37 acusados e continha 34 volumes.

Quanto aos processos não sancionadores, deixei meu acervo praticamente zerado, tendo inclusive proferido votos em casos complexos que foram analisados pelo colegiado neste último mês. Assim, só me resta discordar dessa opinião, feita por um único jornalista, sobre o meu suposto estado de espírito.

Qual legado o sr. deixa para a Comissão e ao mercado de capitais brasileiro?

Difícil falar em legado de si próprio, mas, para não deixar a pergunta sem resposta, posso falar que seria a postura de pensar as questões fora de ideias preconcebidas e com utilização de conhecimentos plurais que extrapolam os limites do direito empresarial.

Mas o que você poderia falar, em linhas gerais, sobre os seus votos?

Sempre busquei pautar minhas decisões pela técnica jurídica e pelo equilíbrio. Fora da melhor técnica, não há caminho seguro a seguir, pois fica aberta a possibilidade para o casuísmo e para a insegurança. Assim, sempre decidi pensando não apenas no caso concreto, mas também em como a decisão serviria como precedente para casos futuros.

Sobre o equilíbrio, entendo ser visivelmente despropositado que um julgador seja considerado pró-controlador ou pró-minoritário. O julgador deve atuar sempre conforme a melhor técnica, decidindo a favor ou contra quem quer que seja, independentemente de simpatias prévias.

Todos os seres humanos possuem preconceitos arraigados até mesmo em seu subconsciente, mas o julgador, mesmo sabendo dessas limitações, deve buscar ao máximo se afastar de suas preferências e simpatias pessoais, a fim de tentar decidir com o máximo de isenção e equidistância.

Tentei sempre atuar dessa forma. Creio que não se possa extrair dos meus votos um viés específico, até porque acredito que um mercado equilibrado e que funcione de forma eficiente é o desejo de todos.

Para usar exemplos recentes, dos últimos dois meses, posso citar os casos da OPA unificada da Elekeiroz e da incorporação de ações da Fibria pela Suzano, nos quais votei em favor das teses que teoricamente seriam favoráveis ao controlador, no primeiro caso, e aos minoritários, no segundo caso.

Quanto ao ambiente sancionador, busquei aplicar penas severas aos casos graves, cujas consequências foram ou poderiam ter sido nefastas para o mercado (PAS 9909/2015), enquanto que, diante de infrações culposas e de caráter brando, apliquei penas leves ou até mesmo votei pela não punição do acusado por falta de significância (como explicado no voto do PAS 2426/14), por entender que muitas vezes, dependendo das características da infração, o caráter orientador pode ser mais importante do que o punitivo.

O que pretende fazer no futuro, após a quarentena?

No curto prazo, pretendo parar um pouco para descansar e desintoxicar do excesso de atividade mental dos últimos anos. No médio prazo, aproveitando a quarentena, pretendo passar um período de estudos fora do país, junto com minha família.

Pensando mais longe, superado o período de quarentena, pretendo voltar ao meu escritório e continuar desempenhando as atividades que até minha saída desempenhava com muito prazer.

Quais os desafios da CVM para o futuro?

Primeiro, há o desafio de sempre, que é buscar o equilíbrio entre o excesso de regulação e a escassez de regulação. Do mesmo modo que o excesso de regras, muitas vezes supérfluas, torna o mercado menos eficiente e o capital caro, por outro lado, a carência de regras faz com que o investidor, considerando o excesso de riscos, só aplique seus recursos quando o retorno prometido for muito alto, o que também torna o capital caro e o mercado ineficiente. Encontrar o equilíbrio é uma busca constante, e é isso o que a CVM tem tentado fazer, como, por exemplo, com o projeto de redução dos custos de observância.

Um desafio importante diz respeito à área de tecnologia, o que envolve diferentes aspectos. Um deles é a possibilidade de regulação de pelo menos alguns tipos de criptoativos, o que me parece inevitável em um futuro próximo.

Outro, bastante relevante, diz respeito à utilização de programas tecnológicos para auxiliar a atuação da CVM, considerando que o uso maciço de mecanismos tecnológicos pelos participantes do mercado exige que o monitoramento dessas atividades utilize mecanismos compatíveis. O problema é que a CVM precisa de um orçamento que seja suficiente para fazer frente a esses investimentos tecnológicos.

Uma questão bem atual diz respeito ao estímulo à abertura de processos sancionadores, o que se intensificou muito na última década, devido ao projeto de metas. Apesar de as áreas técnicas atuarem de forma criteriosa, a CVM possui uma estrutura limitada face ao tamanho do mercado, de modo que a alocação de muitos recursos em uma atividade acaba retirando recursos das outras atividades igualmente importantes. Assim, acredito que a atividade sancionadora deve caminhar para a priorização da análise das infrações mais graves, utilizando mecanismos mais simples para as infrações formais menos relevantes e para situações em que a infração seja nebulosa, hipótese em que a orientação geral ao mercado possa ser, em determinados casos, mais adequada.

Com o desenho atual, o acordo de leniência deve prosperar no mercado de capitais?

O desenho atual do acordo de leniência encontra-se dentro do projeto de instrução sobre processo sancionador, que foi capitaneado com extrema competência pelo diretor Henrique Machado. Recentemente, foi finalizada a etapa de consulta pública, quando a norma inicialmente proposta recebe sugestões de aprimoramento.

O acordo administrativo em processo de supervisão, que é a nomenclatura adotada na lei para a leniência no âmbito da CVM, é um tema bastante sensível. Ele pode se tornar um mecanismo bastante útil para elucidação de ilícitos mais complexos praticados no mercado de capitais. Contudo, como muitas vezes esses ilícitos envolvem aspectos criminais, seria muito difícil, a meu ver, que o interessado venha a celebrar acordo sem que dele também participasse o Ministério Público.

De qualquer forma, está agora aberta a possibilidade de a CVM celebrar esses acordos, de modo que as preocupações refletidas na proposta de instrução envolvem, entre outros aspectos, a necessidade de preservação do sigilo das negociações e o estímulo à primeira delação.

Nesse contexto, parece-me que o sucesso desses acordos administrativos dependerá de como a CVM irá conduzir essas negociações e em que grau diversas instituições estariam dispostas a trabalhar pela celebração de um acordo conjunto.

Outra matéria relacionada, que infelizmente não foi tratada na reforma da Lei 6385/76 nem no referido projeto de instrução, seria a possibilidade de criação de mecanismos conhecidos no exterior como whisthe blowing, pelo qual pessoas não envolvidas diretamente no ilícito poderiam denunciar as irregularidades e, caso as informações apresentadas levassem à condenação, o denunciante receberia, em contrapartida, um prêmio em dinheiro.

Esse mecanismo vem funcionando com extrema eficiência em outras jurisdições, sendo, por exemplo, a origem da maior parte dos casos tratados pela SEC (EUA). Infrações no mercado de capitais são difíceis de serem detectadas, de forma que, sem esses mecanismos alternativos de apuração inicial, os resultados ficam abaixo do recomendável para a efetiva inibição dos ilícitos nesse ambiente.

O novo teto de multa, de R$ 50 milhões, era necessário? Por que?

O valor de R$ 500 mil, anteriormente previsto, não era o teto absoluto, pois esse montante poderia ser superado quando se utilizasse o critério da fixação da multa com base no benefício auferido ou em percentual sobre o valor da operação irregular.

Contudo, sendo inviável a utilização desses outros critérios, o teto era de R$ 500 mil, o que, em certos casos, revelava-se totalmente inapropriado para efetivamente inibir a prática dos ilícitos mais graves.

O novo patamar parece ser apropriado, o que não quer dizer que todas as penas teriam que ser elevadas daqui pra frente, mas apenas que as condutas mais graves seriam passiveis de punição com maior intensidade, e isso é extremante importante para que a pena exerça sua função inibitória.

Em síntese: acredito que o novo patamar está adequado, uma vez que permite a punição substancial dos ilícitos graves, embora a CVM deva ter bastante cautela para não punir de forma exacerbada as infrações leves ou de gravidade mediana.


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