As criptomoedas oferecem a seus usuários o anonimato e a dificuldade de rastreamento que o sistema financeiro global há anos tenta coibir, como parte de uma ampla iniciativa de combate à corrupção e outros ilícitos. Pela natureza intrínseca dessas moedas, as autoridades terão imensa dificuldade em produzir provas de materialidade e autoria dos crimes envolvendo esse tipo de recurso.

A análise é do criminalista Renato de Mello Jorge Silveira, professor titular de Direito Penal da USP e recém-eleito presidente do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Ele está lançando pela editora D’Plácido o livro “Bitcoin e suas fronteiras penais”, em que discute o marco penal das moedas virtuais.

“Se determinado político, em vez de de ter negócios no exterior, tivesse unicamente as wallets com criptomoedas, nada poderia ser alegado contra ele se isso não fosse encontrado. Outro político, que em vez de ter malas de dinheiro escondidas, tivesse criptomoedass, dificilmente ele seria acusado de algo, por causa do anonimato e da dificuldade de encontrar os ativos.” 

• +JOTA: Assine o JOTA e não deixe de ler nenhum destaque!

Segundo ele, “as criptomoedas, para o bem e para o mal, acabam se mostrando uma válvula de escape de um sistema hermético, quando decide-se que não vai se permitir mais transações anônimas”, analisou o especialista.

Ao mencionar o que chama de “administrativização” do Direito Penal, o penalista demonstra preocupação com uma possível criminalização do uso de criptomoedas, derivada de um tipo aberto que dependa de conceitos técnicos definidos pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

“Essa saída precisa ser uma grande comunhão de pensamento internacional. Sozinho, acho muito difícil que o Brasil venha regular isso. Se tentar, teremos acusações sérias e injustas a muitas pessoas, além de pouca legitimidade nesse grau de utilização do Direito Penal”, afirmou.

Leia a entrevista na íntegra:

A ideia do livro é mostrar que a atividade criminosa econômica vai passar às criptomoedas?

É um pouco anterior a isso. Surgiu em decorrência de um estudo que realizei sobre a repatriação de ativos não declarados ao exterior. Antes da lei, vários colegas, entre eles o tributarista Heleno Torres, me convidaram a tecer alguns comentários sobre os problemas penais que poderiam ser suscitados por uma “anistia penal” na repatriação. Quando comecei a fazer um exame dos vários cenários possíveis, se alegava que estaria decretado o fim do sigilo bancário. Ninguém mais poderia ter nada oculto de forma alguma, a partir do FATCA nos EUA e convenção da OCDE na Europa.

Isso passou e foi lido como uma grande evolução da humanidade. Naquela oportunidade, começava a ter uma certa inquietação com as criptomoedas que, a par de qualquer outra constatação que possa ser feita, acaba se considerando como uma nova versão do Título ao Portador. É anônimo, mas consigo rastrear. Porém, na medida que tenho derivação a várias criptos, perco o caminho do dinheiro, propagado na ideia de lavagem.

Mas, naquela época, ainda era, vamos ser sinceros, alguma coisa de muita pequena importância. No ano que o FATCA passa a vigorar, porém, temos uma explosão de 1700% no valor do bitcoin, em meados do ano passado. O que ascende uma luz vermelha a pensar que alguma coisa pode estar acontecendo.

Por quê?

A própria criação que isso gera no mercado financeiro como uma espécie de mercado financeiro paralelo. Na Europa e no Brasil, já tenho saque de criptomoedas, possibilitando compras de café a apartamentos em moedas virtuais. Isso começou a me inquietar se, pelo fato de ter esse mercado paralelo, não poderia gerar dúvidas sobre sua legalidade, ou se o próprio mercado financeiro, numa ideia de autopreservação, não poderia mirar suas armas contra as moedas virtuais, levando ao que poderia ser alegado ao portador, comerciante e vendedor em termos penais. Se é que pode alegar alguma coisa.

Comecei a analisar essa misteriosa natureza jurídica do que é uma moeda, o que os economistas entendem e, face a discrição da criptomoeda, descobri que também é uma história criminal. Ela surge como uma forma de anarquismo virtual.

Em São Paulo, em 2006, por exemplo, houve um sequestro em que o pedido de liberdade se deu em moedas de jogos virtuais. Havia jogos com moedas próprias, como Farmville e coisas parecidas. Esses “dinheiros” podiam ser comprados e, na ocasião, um dos maiores milionários de moedas virtuais, que estava no Brasil, chegou a ter sua liberdade privada.

A moeda deixa de ser só moeda, passa a ser investimento, podendo ser uma forma de ocultação de dinheiro. Ou seja, perco a referência. Ano passado, o TJ-SP começou a soltar decisões dizendo que não se pode aceitar no cartório extrajudicial nenhum tipo de pagamento por moeda eletrônica. Isso está ganhando uma dimensão muito grande.

E quais problemas surgem a partir disso?

Nenhuma regulamentação nacional vai se mostrar eficaz, pois a moeda não está aqui nem no estrangeiro. Está num mundo paralelo. Fica difícil dizer como vou controlar e regular isso.

Antes disso, vislumbro três tipos de crimes básicos do possuidor, detentor ou daquele que transaciona criptomoedas: sonegação fiscal, lavagem de dinheiro, se houver crime antecedente, e evasão de divisas. No estelionato, a moeda seria só o instrumental, e estou buscando entender como essência do objeto criminal.

A ideia de sonegação não parece muito relevante, por um problema: existe a possibilidade de extinção de punibilidade pelo pagamento do tributo se isso for feito. Está pacificado que tem que declarar. Mas, lembro que, em um caso aqui de São Paulo, um credor disse que o devedor tinha criptomoedas, mas o tribunal entendeu que não poderia fazer nada, pois não tinha meios para fazer a penhora.

A evasão de divisas é uma ideia sintomática, pois isso se dá de forma parecida ao dólar-cabo, até recentemente em moda. Muito possivelmente acusações virão por aí, mas seria difícil provar, pois não mando a moeda especificamente ao exterior, mas sim a um mundo paralelo. Não tenho a remessa específica, e isso vai ser muito discutido e debatido, principalmente no Brasil.

Me sobra o grande crime financeiro/econômico, que é a lavagem de dinheiro. Isso me incomoda significativamente por uma questão: trabalho a ideia de ocultação iminentemente de anonimato, e uma coisa poderia ser implícita a outra. Qualquer um de nós que comprasse criptomoeda poderia se ver implicado nesse crime.

E veja a potencialidade: se determinado político, em vez de de ter negócios no exterior, tivesse unicamente as wallets com criptomoedas, nada poderia ser alegado contra ele se isso não fosse encontrado. Outro político, que em vez de ter malas de dinheiro escondidas, tivesse criptomoedass, dificilmente seria acusado de algo, por causa do anonimato e da dificuldade de encontrar os ativos. 

Mas, e se encontrasse, com a denúncia e apresentação de provas, como print da tela com o extrato do investimento, ou um pendrive.

Se for por meio de fundo de investimento, tenho uma dificuldade ainda maior de comprovar. Se as criptomoedas estiverem na minha carteira, que comprei de alguma maneira, parece que como defesa seria alegado: “Isso não existe”. E como alguém vai provar? Como vai penhorar? Peço pra quem? Se existir uma mínima ideia coesa no que estamos falando, temos um problema potencial no universo de criptomoedas para organizações criminosas e corrupção, além de outras situações.

Como o sr. analisa as poucas deliberações emitidas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Banco Central com relação às criptomoedas?

Se analisar as menções que são feitas sobre isso, a CVM e o Banco Central começam a dizer do perigo desse novo universo, que eles não garantem nada e, além disso, embora isso tudo possa parecer um pouco sinuoso, que ainda não temos valores tão expressivos para que eu, autoridade, venha me manifestar com mais profundidade.

Uma regulamentação poderia tornar esse cenário menos nebuloso?

O modelo de regulação se discute mundo afora. Posso ter regulações mais fortes ou mais fracas, posso ter proibições, mas nada na realidade funciona de modo global ou de modo mais palpável. Por quê? Pois posso regular as exchanges no Brasil, determinando que as compras sejam reportadas à autoridade. Mas o que me impede de eventualmente fazer isso por outros meios?

Como?

Imagino que vá surgir um “criptomoedeiro”, como existe o “doleiro”. Agentes no mundo paralelo que vão efetuar os negócios.

Vai existir um sistema de compra paralelo?

Não descarto nada. Hoje, já existem, no exterior, pessoas contratadas que recebem em criptomoedas. Me parece que tenho um efeito bola de neve nos problemas das moedas virtuais. Não vai tardar muito, e mesmo que o BC diga que o volume é insignificante, o ano passado era tópico dos principais jornais os valores das criptomoedas, ao lado de euro e dólar. Me parece que um dos próximos passos, e isso interessa à área comercial e a internacionalistas, vai ser o Direito Penal.

Por quê?

Por duas razões: o momento que estamos de combate a organizações criminosas e a ideia anticorrupção. Digo com tristeza que o Direito Penal nunca esteve tão em voga. E as criptomoedas, para o bem e para o mal, acabam se mostrando uma válvula de escape de um sistema hermético, quando decidiu-se que não vai se permitir mais transações anônimas, o que está em voga no Brasil desde os anos 90, quando acabaram títulos ao portador. Passados 25 anos, descubro uma saída, muito difícil de deter.

Essa saída, como foi com valores não declarados ao exterior, há de ser uma grande comunhão de pensamento internacional. Sozinho, acho muito difícil que o Brasil venha regular isso. Se tentar, teremos acusações sérias e injustas a muitas pessoas, além de pouca legitimidade nesse grau de utilização do Direito Penal.

O sr. menciona no livro uma “administrativização” do Direito Penal, pelo fato de as normas muitas vezes apresentarem um viés administrativo. E isso definiria o caráter da norma penal. Esse fenômeno acontece no mundo ou no Brasil?

No mundo.

Como funciona?

Se pegarmos o Direito Penal clássico, temos uma ideia de respeito ao princípio da legalidade, onde o tipo penal tem que me descrever, de forma fechada, o que é o objeto do ilícito e qual a sanção penal. Ainda no século 19, começa-se a pensar que poderiam existir algumas situações em que preciso deixar o tipo um pouco mais aberto devido às mudanças sociais, para não afetar a ideia das imputações.

O exemplo bom no dia de hoje é a Lei de Drogas (11.343/06). A lei diz que é crime traficar droga. Mas quem especifica a maconha, cocaína e heroína, por exemplo, é o Ministério da Saúde.

A partir dos anos 90, início dos anos 2000, começo a ter uma onda crescente de questões criminais econômicas que fazem referência de leis penais em branco. Veja o crime de insider trading: é praticamente a norma da CVM. Assim como o de gestão fraudulenta, no sistema financeiro.

Quanto mais específico e técnico é o crime, maior a “administrativização”?

Sim. É um fenômeno que tende a crescer. Veja o que fez o STJ ao dizer que o aperfeiçoamento do crime de contrabando tem que seguir a portaria da Fazenda, que estabeleceu o teto de R$ 20 mil. Com uma penada administrativa, mudo o que vem a ser ou não crime. O juiz pode deixar de aplicar a pena se o valor não atingir o mínimo necessário. Se o órgão diz que só ajuíza causas acima de R$ 100 mil, elevo o patamar de aceitação do que é irregular e não é crime, o que é muito complicado do ponto de vista de estruturação penal.

No Mensalão, por exemplo, o STF absolveu um acusado de manter valores no estrangeiro devido a uma interpretação do Banco Central, que entendia ser crime a não comunicação no dia 31 de dezembro. No caso, a conta foi fechada no natal, dias antes. Um dos ministros vencidos entendeu que tinha sido violada a norma.

Qual a consequência disso para o Direito Penal?

Uma insegurança muito forte, além de uma desestruturação do Direito Penal positivado, ficando à reboque do administrativo. Há 20 anos, falava-se muito de Direito Administrativo Sancionador, e ao mesmo tempo tem um Direito Penal com lastro administrativo. Uma onda ao revês.

O administrativo acaba sendo a essência do criminal. Primeiro, tenho um pré-julgamento administrativo, que faz um efeito criminal. Depois, uma estruturação do crime baseada nos preceitos administrativos.

As variações do que se considera crime e não crime podem ser influenciadas conforme seja o réu. Essa “administratavização” facilita muito a condenação, pois tenho um tipo enxuto que dificulta defesas.

O Direito Penal é estruturado sob o princípio do dano ao bem jurídico. No século 19, falou-se que nem sempre é possível constatar o dano, e aí tenho que imaginar uma situação de perigo que possa gerar o dano. E assim posso antecipar a ideia a um perigo abstrato distante à ideia do dano. Exemplo: atropelei alguém porque tinha consumido bebida alcoólica. Perigo abstrato: dirijo ao ponto de causar risco à direção. Mais distante: tolerância zero, não se pode dirigir ao beber.

No caso das moedas eletrônicas, que surgem num momento de “administrativização” forte do Direito Penal, posso ter leituras radicais que possam sustentar condenações bastante distantes de um potencial dano. Por exemplo: simplesmente por ter a propriedade de moeda.

Nessa leitura, vão aparecer em alguns momentos os delitos de posse, quando é crime simplesmente possuir algo. Por exemplo, veja o estatuto do torcedor: é crime portar qualquer produto que possa servir de algo num raio de 3 km do estádio. Para segurança é ótimo, mas e quem mora ao lado do estádio? Como vou fazer um churrasco? Potencialmente estou cometendo um crime.

Isso pode ocorrer com o bitcoin, no sentido de que um político é corrupto simplesmente por possuir as moedas.

Com os tipos mais abertos, as pessoas podem ser condenadas por uma gama de condutas um pouco maior. O que isso faz com o futuro do Direito Penal?

O Direito Penal funciona como um pêndulo. Cheguei a um momento mais garantista e agora estou me afastando dele, quando por volta de 2005 começo a ter uma “internacionalização penal”, surgindo quando várias agências econômicas perdem o protagonismo do comunismo, e o G7 procura o inimigo econômico. Começa com as drogas, quando nos anos 90 três dos dez mais ricos do mundo eram traficantes, e isso migra para a corrupção. Em um determinado momento, vai voltar à busca de um equilíbrio mais exato.

Então, o que o Banco Central e a CVM disserem sobre as criptomoedas será fundamental para a criminalização ou não?

Sim. O que não significa que vai resolver o problema.

Vai se dar um jeito, a princípio, de ter uma legislação própria, como tenho no insider trading, que me parece não tão bem feita no direito comparado e que não sei se surtiu o efeito que deveria ter, com somente uma ação transitada em julgada no Brasil até hoje.

• + JOTA: STF mantém primeira condenação de insider trading do país

E qual a solução?

Ainda não sei. Este foi o primeiro ensaio a diagnosticar cenários. Será um dos grandes temas a ser trabalhado nos próximos anos.

As autoridades persecutórias já estão olhando para esses casos?

Não conheço nenhum caso concreto. Estamos num campo onde a prova é difícil, mas nada impede uma grande força-tarefa. A Polícia Federal já está preocupada.

O que o sr. imagina que o aumento do uso das criptomoedas no mundo pode fazer com moedas locais?

Ainda não consigo fazer essa diagnóstico. Acho que talvez isso seja um pouco contido porque estamos num momento germinal. Quem tem acesso é pouca gente, tanto que o BC diz que não é sua preocupação por enquanto.

O que o sr. quer dizer quando diz que falar de moeda é falar de Direito Penal?

Intuitivamente, se você perguntar a uma criança o que é crime, ela vai dizer que é pegar uma coisa que não lhe pertence. O que dá sustento à ideia de que o Direito Penal patrimonial é a grande base. O capítulo dos crimes patrimoniais, por exemplo, é o maior do Código Penal.

Em seu livro, o sr. cita um caso de um furto de energia elétrica em que o réu foi absolvido pela energia não ser um “bem móvel”. Como assim?

Quando surge a energia elétrica, surge o gato, que é uma ligação clandestina. O fulano foi processado e a defesa sustentou que o tipo penal falava em “coisa alheia móvel”, e a energia não era móvel. Isso gerou uma preocupação internacional a dizer que a energia elétrica é, ficticiamente, um bem móvel.

O sr. diz que o Banco Central tem uma “abusiva influência no pensamento econômico”. Isso é bom ou ruim?

Toda a ideia de evasão de divisas, por exemplo, está bi-lastreada. O que não é necessariamente ruim. O órgão administrativo não tem capacidade de avaliar tudo, tendendo priorizar o que é mais importante.

Laura Diniz – Sócia-fundadora e diretora de audiências
Guilherme Pimenta – Repórter