Concorrência

CADE

Voto-vista de Paulo Burnier com 1ª nulidade aplicada em gun jumping pelo Cade

Leia íntegra

Sede do CADE, em Brasília. Crédito: JOTA Imagens

Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08700.002655/2016-11

Representante:

Representados:

Sr. Sandro Sachser

Blue Cycle Distribuidora S.A., RR Participações Ltda., Douek Participações Ltda. e Shimano Inc.

Advogados:

Olavo Zago Chinaglia, Ricardo Ferreira Pastore e Luiz Guilherme Ros.

Relator:

Conselheiro João Paulo de Resende

Voto-vista:

Conselheiro Paulo Burnier da Silveira

VOTO-VISTA

VERSÃO DE ACESSO PÚBLICO

EMENTA: Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC). Violação do art. 88, §3º, da Lei 12.529/2011 e do art. 1º, inciso I, da Resolução nº 13/2015 do CADE. Operação de notificação obrigatória: Joint Venture. Distribuidores de peças de bicicleta. Mercado de peças de bicicleta. Dosimetria da pena. Recomendação da SG para imposição de sanções por prática de gun jumping. Voto do Conselheiro-Relator com imposição de multa de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Pedido de vista. Multa pecuniária no valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e meio de reais). Sanção de nulidade do Contrato de Distribuição. Status quo ante.

Palavras-chave: APAC, gun jumpingjoint venture, multa, nulidade do Contrato de Distribuição.

1. Razões do pedido de vista

2. Divergências em relação ao voto-relator

2.1. Ausência de um valor da operação

2.2. Faturamento da Shimano no Brasil

2.3. Nulidade do Contrato de Distribuição

3. Dispositivo

 

1. RAZÕES DO PEDIDO DE VISTA

  1. Em 27.07.2016, o presente Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração (APAC), nº 08700.002655/2016-11, foi levado a julgamento pelo Conselheiro-Relator João Paulo de Resende. Trata-se de constituição da joint venture Blue Cycle, que passou a distribuir, com exclusividade no Brasil, os produtos da Shimano Inc., fabricante japonesa de peças de bicicletas.

  2. Há uma particularidade importante no caso ora em análise, que o diferencia dos demais APACs julgadas pelo CADE: trata-se de uma joint venture. Esta particularidade motivou o pedido de vista, pois isto poderia ter impactos tanto nas sanções aplicáveis à infração de consumação prematura da operação (gun jumping), quanto na dosimetria da pena.

  3. Esclarece-se, desde o início, que as Representadas reconhecem a infração, motivo pelo qual o voto será dedicado às sanções aplicáveis, em especial à dosimetria da pena, como exposto quando do pedido de vista.

2. DIVERGÊNCIAS EM RELAÇÃO AO VOTO-RELATOR

  1. Ao examinar o voto do Conselheiro-Relator João Paulo Resende, há alguns pontos que acredito que devam ser esclarecidos, além de algumas divergências no que tange à dosimetria. A fim de melhor entender o caso, foram oficiados, por este Gabinete, os 5 (cinco) distribuidores da Shimano que deixaram de adquirir produtos da marca, devido ao estabelecimento da exclusividade.[1]

2.1. Ausência de um valor da operação 

  1. Em todos os outros 7 (sete) precedentes do CADE sobre o tema de gun jumping, houve uma fusão ou aquisição societária, na sua acepção jurídica tradicional. Em consequência, uma sociedade empresária adquiriu o controle de outra sociedade empresária mediante o pagamento de um montante, considerado como o valor da operação.

  2. Destes precedentes, em 5 (cinco) deles houve referências diretas ao valor da operação, para fins de dosimetria da contribuição pecuniária. As exceções foram os processos nº 08700.005775/2013-19 e nº 08700.002285/2014-41, quais sejam, respectivamente, o caso OGX-Petrobras e o caso Fiat-Chrysler.

  3. Apesar de não ser um dos fatores que devam ser, obrigatoriamente, levados em conta em casos como este, pois não está previsto explicitamente no rol do art. 45 da Lei nº 12.529/2011, o valor da operação é um elemento importante para fins de exame de proporcionalidade de pena. Trata-se de um parâmetro adicional para que a autoridade antitruste possa dosar, de forma condizente com o porte econômico dos Representados, a contribuição a ser paga pelos infratores.

  4. Uma particularidade do caso em análise é justamente a inexistência do valor da operação, por se tratar da formação de uma joint-venture, para adoção de um novo modelo de distribuição das peças Shimano no Brasil. Dessa forma, diferentemente dos precedentes citados, o CADE dispõe de um ponto de referência a menos para fixação do valor da multa.

  5. Diante do exposto e na busca de mensurar o porte das Representadas, parece oportuno identificar outros parâmetros que possam contribuir para dar proporcionalidade à sanção. Por exemplo, verifica-se que a joint-venture constituída, sob a forma de uma sociedade anônima fechada, possui capital social  [ACESSO RESTRITO AO CADE], nos termos do Estatuto Social da Blue Cycle. No espírito de buscar elementos adicionais de proporcionalidade, este fator, dentre outros, deve ser igualmente considerado.

  6. Enfim, a dosimetria desse APAC deve ser feita com cuidado especial no que tange ao montante da contribuição, a fim de que não se extrapolem os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, que sempre devem ser levados em consideração por qualquer órgão da Administração Pública.

2.2. Faturamento da Shimano no Brasil

  1. Outra divergência em relação ao voto do Conselheiro-Relator consiste na escolha do faturamento da Shimano para fins de quantificação da pena. No voto do Relator, no item VI da dosimetria (“porte das Representadas e situação econômica do infrator”), é possível constatar que foi utilizado o faturamento da Shimano no mundo inteiro, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE].

  2. Entretanto, a referência ao faturamento mundial não parece estar em harmonia com o direito concorrencial brasileiro, considerados ambos o texto legal e a jurisprudência consolidada do CADE. Esta parece ser uma dimensão importante do art. 2º da Lei nº 12.529/2011, no Capítulo II (“Da Territorialidade”):

Art. 2º. Aplica-se esta Lei, sem prejuízo de convenções e tratados de que seja signatário o Brasil, às práticas cometidas no todo ou em parte no território nacional ou que nele produzam ou possam produzir efeitos.

  1. Neste sentido, opto por utilizar o faturamento da Shimano no Brasil, qual seja, [ACESSO RESTRITO AO CADE], para fins de elemento de dosimetria. Ressalta-se que o Conselheiro-Relator sequer faz referência a este valor, que consta no formulário de notificação da operação. É evidente a diferença na ordem de grandeza de ambos, pois o valor no Brasil corresponde a apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] do faturamento da Shimano no mundo.

  2. Além disso, outro elemento relevante a ser considerado é o faturamento da própria Blue Cycle. De acordo com a própria empresa, não há dados para o ano de 2015, pois as operações só foram iniciadas em março de 2016. Entretanto, já há como se fazer estimativas para o presente ano, o que indicaria que o faturamento da Blue Cycle [ACESSO RESTRITO AO CADE] é muito inferior em relação aos dos dois maiores grupos que compõem a JV (RR e Douek), de  [ACESSO RESTRITO AO CADE] e [ACESSO RESTRITO AO CADE], respectivamente.

  3. Este ponto não é propriamente uma divergência em relação ao voto do Conselheiro-Relator, que também o menciona. No entanto, ressalte-se aqui um aspecto importante: a diferença entre esses valores – do faturamento da JV e dos grupos que compõem a JV, inclusive com atuação em outros mercados – precisa ser levada em consideração, a fim de que a multa não seja excessivamente branda ou excessivamente severa.

2.3. Nulidade do Contrato de Distribuição

  1. No caso em tela, ainda em decorrência de sua particularidade em relação aos demais precedentes do CADE, verifica-se a possibilidade de aplicação da sanção de nulidade, prevista na Lei 12.529/2011, que estabelece de modo claro as possíveis sanções para casos de gun jumping:

Art. 88.  Serão submetidos ao CADE pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

(…)

§ 3º Os atos que se subsumirem ao disposto no caput deste artigo não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei. (grifos do voto).

§ 4º Até a decisão final sobre a operação, deverão ser preservadas as condições de concorrência entre as empresas envolvidas, sob pena de aplicação das sanções previstas no § 3o deste artigo.

  1. Na sequência do novo modelo de distribuição das peças Shimano no Brasil, a Blue Cycle atua como sua distribuidora exclusiva no mercado nacional. Juridicamente, este canal existe através do Contrato de Distribuição, celebrado entre a Shimano e a Blue Cycle, de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Ora, como o CADE ainda não fez a análise de mérito do ato de concentração relativo à constituição da Blue Cycle, a continuidade dos seus negócios pode trazer prejuízos para o bom funcionamento do mercado, sobretudo na hipótese do ato de concentração – no mérito – ser reprovado ou aprovado com restrições.

  2. Diante disto, parece possível, oportuno e importante que os efeitos deste Contrato de Distribuição sejam cessados, de modo a permitir o retorno das partes à posição anterior à entrada em vigor deste novo modelo de distribuição. Neste sentido, voto também pela aplicação da sanção de nulidade, mais precisamente a nulidade do referido Contrato de Distribuição, com efeitos ex nunc, de modo a evitar eventuais impactos negativos ao mercado. Com esta sanção, a Blue Cycle fica proibida de atuar como distribuidora da Shimano no Brasil, enquanto perdurar a análise de mérito do ato de concentração no CADE.

  3. Tentou-se sensibilizar as Representadas desta necessidade, para que pudessem aceitá-la amigavelmente, na lógica do antigo Acordo de Preservação da Reversibilidade da Operação (“Apro”). No entanto, as Representadas não aceitaram tal solução, com base em razões de natureza privada, em geral relacionadas à imagem da Shimano no Brasil.

  4. Desde já, esclarece-se que a alegação de que esta sanção seria desproporcional, ou que poderia gerar danos a terceiros, não merece prosperar. A Shimano poderá continuar a vender peças no Brasil através dos seus antigos distribuidores, incluindo dois dos atuais acionistas da Blue Cycle.

  5. Além disso, percebe-se que o próprio Contrato de Distribuição prevê a possibilidade de rescisão unilateral do Contrato, por parte da Shimano, em determinadas situações (por exemplo, o não atendimento das metas anuais de compra, a troca de diretores da Blue Cycle que não seja aceitável pela Shimano, entre outros). Neste cenário, o próprio Contrato estabelece como proceder com todos os desdobramentos e dificuldades naturais de encerramento abrupto de uma relação contratual de índole duradoura:

[ACESSO RESTRITO AO CADE]

  1. Ou seja, eventual alegação de que esta decisão seria inexequível também não merece prosperar. Afinal, o próprio Contrato oferece o roteiro para encerramento da relação contratual de distribuição, pelo que permanece em vigor o conteúdo destas regras específicas, para fins de finalização de assuntos em andamento (por exemplo, comandas realizadas, mas não entregues ou parcialmente pagas). Mais uma vez, o próprio Contrato de Distribuição indica aos contratantes – Shimano e Blue Cycle – a saída para estas situações, que guardam relação com aspectos privados da relação contratual.

  2. Ressalte-se o óbvio: a operação de constituição da joint-venture deveria ter sido submetida à análise prévia do CADE, conforme os ditames da legislação. Caso isso tivesse ocorrido, não existiria sequer a pessoa jurídica da Blue Cycle para assinatura do Contrato de Distribuição. A rigor, a decisão do CADE poderia, inclusive, obrigar o desfazimento da Blue Cycle. No entanto, esta decisão, sim, poderia ser desproporcional, pelo impacto capaz de gerar a terceiros, mostrando-se, portanto, excessiva.

  3. Por fim e a título de esclarecimento, registre-se que condutas abusivas por parte da Shimano, incluindo eventuais recusa de contratação, recusa de venda ou discriminação de preço injustificadas, poderão ensejar infração à ordem econômica, nos termos da legislação concorrencial brasileira, a ser apurada em processo administrativo próprio.

3. DISPOSITIVO

  1. Ante o exposto, voto pela aplicação das seguintes sanções, com base no art. 88, §3º, da Lei nº 12.529/2011:

(i) Multa pecuniária no valor de R$ 1.500.000,00 (um milhão e meio de Reais), que deverá ser paga no prazo de até 30 (trinta) dias a contar da publicação desta decisão; e

(ii) Nulidade do Contrato de Distribuição, celebrado entre a Shimano e a Blue Cycle. Para fins de implementação desta sanção, requer-se ainda que:

(ii.1) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano notifique a Blue Cycle desta decisão, incluindo a suspensão dos efeitos do Contrato de Distribuição, em decorrência da sanção de nulidade;

(ii.2) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano notifique por escrito seus antigos distribuidores, sobre a presente decisão do CADE que, na prática, suspende os efeitos do seu atual modelo de distribuição;

(ii.3) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, ambas a Shimano e a Blue Cycle, divulguem nota pública sobre a presente decisão em seus respectivos websites;

(ii.4) no prazo de até 5 (cinco) dias a contar da publicação desta decisão, a Shimano apresente relatório de suas atividades referentes aos últimos 2 (dois) meses no Brasil, incluindo cópia de eventuais notas fiscais emitidas, sem prejuízo de novos relatórios a serem demandados durante a análise de mérito do ato de concentração.

  1. Em caso de descumprimento das obrigações acima, requer-se a aplicação de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil Reais) a título de astreinte, com as devidas atualizações legais.

  2. Nos termos da Resolução nº 13/2015 do CADE, a análise de mérito do correspondente ato de concentração fica sobrestada até a decisão final deste APAC. Após o efetivo cumprimento das sanções constantes no item (ii) acima, a Superintendência-Geral (SG) do CADE poderá retomar a análise de mérito do ato de concentração.

 É o voto.

Brasília, 17 de agosto de 2016

[assinatura eletrônica]

PAULO BURNIER DA SILVEIRA

Conselheiro do CADE 


[1] Os distribuidores são: Biape Comércio e Importação Ltda; Ciclo Cairu Ltda; JR Comércio de Bicicletas e Acessórios Ltda; Joy Tech Comércio Importação e Exportação Ltda; e Mix Comércio de Bicicletas Ltda. Os ofícios são, respectivamente, nºs SEI 0226812, 0226827, 0226920, 0226938 e 0226946.


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