Concorrência

Regulação

Poder das agências: TCU suspende resolução da Antaq

Decisão do tribunal é mais uma a alimentar discussão sobre o poder de regulação das agências

Por 5 votos a 3, o Tribunal de Contas da União (TCU) suspendeu liminarmente os efeitos de uma resolução da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) – Resolução Normativa Antaq 1/2015, que regulamenta o aluguel de embarcações internacionais para cabotagem no Brasil. Os ministros do TCU sustentaram que a agência não poderia criar restrição sem que estivesse prevista em lei. A decisão é mais uma a alimentar a discussão sobre os limites das agências reguladoras.

A representação foi feita pela SeinfraPortoFerrovia a partir de denúncia enviada ao TCU. A empresa afirma que os requisitos criados pela Antaq são irregulares por não estarem amparados na Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário nacional.

Relator do processo no Tribunal de Contas, o ministro Bruno Dantas afirmou no seu voto (leia aqui a íntegra) que “a agência reguladora possui certa autonomia para, dentro dos parâmetros estabelecidos pelo legislador, dispor, de maneira geral, sobre a ordenação do transporte aquático”.

No caso da Antaq, porém, há um complicador, conforme o ministro. A Constituição, no artigo 178, parágrafo único, estabeleceu que “na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras”.

Assim, disse Dantas, a Constituição não deixou margem para que a Antaq criasse uma norma que impusesse condições para o transporte de cabotagem. “A constituição foi taxativa ao determinar que apenas lei formal poderia dispor sobre essa matéria”, afirmou o ministro do TCU no seu voto. E acrescentou: “Vale dizer, por mais alargado que seja o poder normativo das agências reguladoras, é evidente que ele não alcança conteúdos reservados à regulamentação exclusiva de lei formal”.

A Antaq, em informações enviadas ao TCU, defendeu seu poder de regular o assunto. Afirmou a agência que agiu dentro dos limites da lei e que sua atuação não está restrita à reprodução do texto legal. Ou seja, poderia estabelecer requisitos distintos podendo criar requisitos a fim de garantir o desenvolvimento da marinha mercante.

No julgamento, prevaleceu o argumento do ministro Dantas. E, na decisão, o TCU decidiu ainda que pedirá à Procuradoria da República no Distrito Federal (5° Ofício de Combate à Corrupção cópia do Procedimento, que apura possíveis atos de improbidade administrativa de servidores da Antaq. Nessa investigação, conforme Dantas, há indícios de violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade por representantes da Antaq justamente na aplicação dessa resolução.

O caso

Por questões de segurança nacional e proteção do mercado interno, a legislação estabeleceu que a navegação de cabotagem fosse feita, em regra, por embarcações de bandeira brasileira. O afretamento de embarcações estrangeiras, portanto, só pode ser feito com regras bem específicas, com base na Lei 9.432/1997.

A resolução da Antaq limitou as hipóteses de afretamento de embarcações estrangeiras, criando duas condicionantes. A primeira é um limitador da tonelagem bruta das embarcações, que precisam ser de até quatro vezes a capacidade total dos navios brasileiros em operação comercial pela empresa que aluga o transporte. A segunda é que a operadora também deve ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida.

As regras vinham sendo cumpridas pelo mercado, até que foram contestadas pela Posidonia Shopping & Trading. De acordo com o site da empresa, ela foi fundada em 2010 no Rio de Janeiro, mas só começou a operar três anos depois. Possui apenas duas embarcações, uma delas fretada de empresa da família de um dos sócios. Um terceiro navio, este com capacidade para fazer o transporte pretendido pela Posidonia, está em construção com previsão de entrega até o fim do ano. Entre os clientes, estão empresas como Raízen, Trafigura, DHL e Deugro.

Em maio de 2016, a Posidonia impetrou mandado de segurança (MS 10004259-79.2016.4.01.3400) na 14ª Vara Federal de Brasília requerendo a suspensão do artigo 5º, inciso III, alínea “a”, da Resolução nº 01/2015 da Antaq — que trata do limite de tonelagem. Dois dias depois foi concedida liminar a favor da empresa e, em agosto do mesmo ano, sentença confirmou a liminar, questionando o poder normativo da agência e ofensa ao princípio da legalidade.

Em agosto do ano passado, a AGU recorreu ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1). A procuradoria sustenta que a Antaq, conforme a Lei nº 10.233/2001, tem competência para elaborar regulamentos que resguardem o direito dos usuários e a competição entre os operadores. E que foi no exercício desta competência que a agência editou a Resolução nº 01/2015, definindo os requisitos para o afretamento por embarcações estrangeiras, não havendo, portanto, que se falar em afronta ao princípio da legalidade.

Três meses depois, o desembargador Kassio Nunes Marques derrubou a decisão de primeira instância e submeteu a Posidonia novamente ao limite de tonelagem da resolução da Antaq. Na decisão, ele reforçou o papel e a importância das agências reguladoras.

A Posidonia recorreu novamente, mas a decisão foi confirmada em fevereiro deste ano, quando a 6ª Turma do TRF1 desproveu o agravo impetrado pela empresa.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) publicou nota técnica (08700.000678/2018-44), elaborada pelo Departamento de Estudos Econômicos, na qual afirma que a resolução da Antaq inviabiliza a concorrência no setor.

A decisão do TCU, entretanto, contraria manifestação da área técnica do tribunal. Nos argumentos juntados aos processos, os técnicos do tribunal de contas afirmam não haver necessidade para suspender liminarmente a resolução. Pelo contrário, afirmaram. A concessão da liminar poderia gerar insegurança jurídica e redução de investimentos.


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