Paulo L. Casagrande
O recém-empossado presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) apontou, em entrevista à imprensa, que o combate a cartéis em licitações será uma das prioridades da autarquia durante seus quatro anos de mandato.[1] Tendo isso em conta, pode ser útil aos interessados no tema uma breve reflexão tanto sobre o histórico dessa área de enforcement da defesa da concorrência no País, quanto sobre seus possíveis desenvolvimentos futuros.
O cartel em licitações – conhecido na literatura especializada estrangeira como bid rigging – já era previsto como hipótese de “abuso de poder econômico” desde a lei de criação do CADE (Lei n. 4.137, de 1962), que considerava ser “concorrência desleal” a “combinação prévia de preços ou ajuste de vantagens na concorrência pública ou administrativa” (art. 2º, V, letra ‘b’). Todavia, essa Lei teve surtos erráticos de eficácia ao longo de seus pouco mais de trinta anos de vigência, não havendo notícia de uma ação explícita e sistemática de combate a cartéis por parte do CADE nesse período.
Foi a Lei n. 8.884, de 1994, que estabeleceu condições jurídicas propícias para uma política de combate a cartéis, ao prever que “infrações da ordem econômica” fossem investigadas por órgão especializado (a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE), e sancionadas pelo CADE, então alçado à condição de autarquia com autonomia decisória e competência para impor duras penalidades. Em particular, tal estatuto continuou a prever o conluio entre licitantes como ilícito concorrencial em termos quase idênticos aos da Lei de 1962 que revogara, por meio de seu art. 21, inciso VIII.
Esse dispositivo fundamentou a primeira decisão de condenação de conluio em licitação pelo CADE sob a Lei n. 8.884, adotada em sessão de 27.07.2001 no âmbito do Processo Administrativo n. 08012.009118/1998-26. Sob relatoria do conselheiro João Bosco Leopoldino da Fonseca, a maioria do Conselho decidiu acatar recomendação da SDE e punir duas empresas que haviam celebrado instrumento escrito prévio a uma licitação da Petrobras, por meio do qual estabeleciam indenização da eventual perdedora pela vencedora, em valores diferenciados conforme preço final da contratação. Aspecto interessante de tal julgado foi a afirmação, pelo Conselho, da autonomia de sua análise de ilicitude antitruste vis a vis a apreciação da conduta de empresas sob as normas licitatórias (notadamente a Lei n. 8.666, de 1993 – Lei de Licitações), posto ter a autarquia aplicado multa inobstante o fato de tanto a Petrobras quanto o Tribunal de Contas da União (TCU) não terem considerado irregular o instrumento celebrado pelas licitantes.[2]
Desde 2003, o combate a cartéis passou a ser prioridade no âmbito do controle de condutas anticompetitivas, com o emprego de dois mecanismos inovadores incorporados ao arsenal da SDE: busca e apreensão para coleta de provas no âmbito de investigações administrativas; e acordos de leniência, a prover imunidade administrativa e criminal aos partícipes de práticas colusivas que colaborarem com as investigações.[3] Desde então, casos envolvendo conluio entre licitantes têm sido bastante relevantes, com destaque para o primeiro acordo de leniência, celebrado pela SDE nesse mesmo ano de 2003. Este se deu com empresa que denunciou arranjo entre prestadores de serviços de vigilância privada do Rio Grande do Sul para fixar termos e condições de inúmeros certames por órgãos públicos presentes naquele estado. Sua validade veio a ser confirmada pelo Plenário do CADE em 2007, quando conferiu imunidade ao beneficiário da leniência e puniu diversas outras empresas que teriam participado do arranjo colusivo, sob orquestração de sindicato e associações de classe.[4]
Foi também em 2007 que se deu iniciativa para a priorização da persecução de cartéis em licitações. Em maio daquele ano, o Ministro da Justiça publicou portaria por meio da qual formalizou incumbência de unidade específica da SDE – a Coordenação Geral de Análise de Infrações no Setor de Compras Públicas (CGCP) – para investigar conluios entre licitantes, promover estudos sobre a matéria e estabelecer parcerias com outros órgãos de repressão a condutas ilícitas, como Controladoria Geral da União (CGU), Polícia Federal (PF), Ministérios Públicos (MPs) e TCU.[5]
A SDE passou então a implementar medidas específicas no combate a essa modalidade de cartel. Foram abertas diversas investigações, muitas das quais em cooperação com PF e MPs, pela utilização de provas emprestadas de procedimentos criminais. Os integrantes da Secretaria também buscaram capacitar servidores responsáveis por licitações públicas quanto a sinais de conluio entre licitantes, por meio de sessões de treinamento e de publicação de cartilha própria. Ademais, foram celebrados convênios com a CGU e o TCU para compartilhamento de informações e investigações conjuntas, respeitadas as respectivas competências.[6]
Dentre essas medidas, pode-se destacar a edição da Portaria SDE n. 51, de 03.07.2009, a qual expediu o “Guia de análise de denúncias sobre possíveis infrações concorrenciais em licitações”.[7] O documento detalhou aspectos relevantes da aplicação da legislação concorrencial a condutas empresariais no âmbito de procedimentos licitatórios, e foi útil em diversas investigações perante o CADE.[8] Referida Portaria também aprovou um “Modelo de Declaração de Elaboração Independente de Proposta”, que veio a ser amplamente empregado em procedimentos licitatórios, notadamente federais (por força de norma do Ministério do Planejamento que acatou a recomendação da SDE)[9], mas também de outros níveis da Federação.[10]
A importância do combate a cartéis em licitações se manteve ao longo dos últimos anos de vigência da Lei n. 8.884/94, evidenciada pela abertura de diversas investigações pela SDE – muitas vezes em cooperação com outros órgãos[11] –, e por condenações pelo Plenário do CADE.
Com a entrada em vigor da Lei n. 12.529, em maio de 2012 (Nova Lei Antitruste), houve mudanças relevantes no quadro institucional aplicável ao combate a cartéis em licitações. O novo estatuto concorrencial tornou mais clara a tipificação do bid rigging, ao prever ser ilícito “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma, preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública” (art. 36, §3º, I, letra ‘d’).
A SDE, por sua vez, foi incorporada pela estrutura autárquica do CADE, na forma de sua atual Superintendência Geral (SG). Nesta, foi mantida unidade especializada na apuração de infrações concorrenciais em licitações, a Coordenação Geral de Análise Antitruste 8 (CGAA8).[12] Destaque-se que a SG tem reforçado nos últimos anos sua cooperação com a CGU para a troca de informações sobre compras públicas e desenvolvimento de métodos específicos de análise e mineração de dados visando identificação de situações suspeitas.[13]
Foi porém nas regras aplicáveis a acordos de leniência que se deu a principal mudança trazida pela Nova Lei Antitruste. Sob a Lei n. 8.884/94, havia dúvida relevante sobre a possibilidade de o beneficiário de leniência obter imunidade quanto ao crime de ‘fraude ao caráter competitivo da licitação’ – tipificado pelo art. 90 da Lei de Licitações –, pois isso não estava explícito pelo art. 35-C, que tratava da matéria. Essa dúvida foi eliminada pelo art. 87 da Lei n. 12.529/11, que confere imunidade criminal ao beneficiário também quanto aos “demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel”, com referência direta à Lei de Licitações.
O novo regime foi, provavelmente, fator determinante para que várias empresas e principalmente indivíduos admitissem à SG, nos últimos 5 anos, participação em arranjos de bid rigging, buscando obter os benefícios da leniência antitruste. Dentre tais casos, destacam-se os relacionados à assim conhecida ‘Operação Lava Jato’; até o momento, tem-se notícia da celebração de 10 acordos de leniência no âmbito dessa operação, os quais motivaram a abertura de diversos inquéritos e processos administrativos pela Superintendência Geral.[14]
Verifica-se, portanto, que a repressão a esse tipo de conduta anticompetitiva vem sendo estruturada ao longo dos anos por diversas medidas legais, infralegais e organizacionais, a determinar a atuação tanto das autoridades envolvidas quanto dos administrados. A breve exposição feita acima sobre o caminho trilhado na área de combate a cartéis em licitações no País pode ser útil neste momento, em que se vislumbram possíveis novas iniciativas específicas de enforcement. Isso pois estas não se darão no vazio; antes, serão necessariamente conformadas, em algum grau, pelas decisões de política pública adotadas no passado, dado o conhecido fenômeno de ‘dependência de trajetória’ apontado por vários estudos de Economia e Ciência Política.[15]
Neste ponto, é possível identificar ao menos três aspectos da política de combate a cartéis em licitações que podem vir a ser objeto de atenção e desenvolvimentos por parte das autoridades competentes.
Em primeiro lugar, a cooperação já existente entre o CADE e outros órgãos de repressão de ilícitos pode ser ampliada, especialmente para atuação mais integrada na área de acordos com empresas e indivíduos que desejem cooperar com investigações – iniciativa já sinalizada pelo novo presidente da autarquia.[16] De fato, cartéis em licitação diferem de outras práticas anticompetitivas por muitas vezes estarem associados a distintas condutas ilícitas e potencialmente gerarem responsabilização perante diversos órgãos, tais como i) CGU, que pode aplicar sanções por infrações à Lei Anticorrupção (Lei n. 12.846/13) e à Lei de Licitações, com destaque para a declaração de inidoneidade de empresas, a qual impede participação em licitações futuras; ii) TCU, que também pode aplicar multas a pessoas jurídicas e declarar-lhes inidôneas; e iii) Ministérios Públicos (Federal e Estaduais), que podem promover persecução criminal contra indivíduos e propor ação cível de improbidade administrativa contra empresas.
O “Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste do CADE” aponta que a SG busca se coordenar com CGU e MPs durante negociações, reconhecendo todavia não haver regra geral para tanto.[17] Nada obstante, o mesmo documento de orientação destaca o Memorando de Entendimentos celebrado em março de 2016 entre CADE e a Procuradoria da República em São Paulo (MPF/SP). Trata-se de exemplo de coordenação interinstitucional que certamente pode inspirar futuros convênios bilaterais ou mesmo multilaterais, com vistas a prover maior segurança jurídica a possíveis interessados em colaborar com as autoridades competentes.
O segundo, também afeito a soluções consensuais entre autoridades e investigados, refere-se à possível complementação do “Guia sobre Termos de Compromisso de Cessação para casos de cartel” do CADE,[18] por meio de estabelecimento de critérios próprios a casos de bid rigging para cálculo de contribuição pecuniária. Para além da possibilidade de sanções em múltiplas esferas, casos de cartel em licitação podem tanto envolver fraudes a diversos certames quanto a apenas um só – esta, conduta igualmente punível pela autoridade antitruste, como ilustra o leading case de 2001 descrito acima. Com base na experiência acumulada nesse tipo de caso, o CADE poderia complementar referido Guia, ao prever, por exemplo, fatores de ‘parametrização’ ou agravantes/atenuantes específicos e, assim, conferir maior previsibilidade a eventuais interessados.
Por fim, o CADE poderia sinalizar em maior detalhe sua posição com relação a critérios de licitude de consórcios entre empresas para participação em licitações públicas. A Nova Lei Antitruste explicitamente isenta tais consórcios do controle prévio como ‘atos de concentração’ (art. 90, parágrafo único). Todavia, isso certamente não implica imunidade antitruste para o controle ex post de condutas anticoncorrenciais, uma vez que, em determinadas situações, um consórcio bem pode ser subsumível à conduta de “ajustar com concorrente preços em licitação pública” para “limitar a livre concorrência” (art. 36, inciso I e §3º, I, ‘d’), de forma análoga a um cartel.
Como diferenciar então consórcios lícitos dos ilícitos em termos concorrenciais? Essa questão é relevante, pois as normas licitatórias podem ser integralmente observadas pelas empresas, e ainda assim um consórcio ser anticompetitivo – tal qual o instrumento analisado pelo CADE no precedente de 2001, impugnado pela autarquia mas considerado regular pelo TCU no mesmo ano. Dada a importância das licitações públicas e a possibilidade de consórcios anticompetitivos não serem identificados como tais quer pelos contratantes públicos, quer pelos órgãos de controle interno e externo, a explicitação de critérios mais claros de licitude na perspectiva da autoridade antitruste seria útil para dissuadir arranjos impróprios.
Exemplo interessante que poderia ser levado em conta é o da Comissão Europeia, a qual apontou, em documento de orientação publicado em 2011, não vislumbrar preocupação concorrencial em “acordos de consórcio que permitem que as empresas envolvidas participem em projectos nos quais não estariam em condições de participar a título individual”, tendo em vista que, nesse caso, “as partes no acordo de consórcio não são, consequentemente, concorrentes potenciais a nível da aplicação do projecto” (g.n.).[19] Fórmula semelhante constava do Guia editado pela SDE em 2009,[20] o qual poderia ser objeto de atualização ante o regime da Nova Lei Antitruste e a experiência acumulada em investigações nos últimos anos.
Há certamente outras medidas que as autoridades competentes podem identificar em sua busca pelo aprimoramento da política de prevenção e repressão a cartéis em licitações. Este breve texto almeja apenas contribuir com tal tarefa, ao apresentar alguns aspectos relevantes do desenvolvimento dessa área do direito concorrencial cuja compreensão pelos interessados no tema pode ser útil no atual contexto histórico.
[1] ‘Cade passou com louvor pelo teste do caso JBS’. O Estado de São Paulo, 11 jul. 2017.
[2] Vide voto do Cons. Celso Campilongo nesse sentido (p.1999-2002 dos autos públicos). Em decisão definitiva sobre o acordo entre licitantes alguns meses depois da decisão do Plenário do CADE, o TCU veio a confirmar a ausência de infração às normas licitatórias (Decisão 807/2001 – Plenário, Relator Marcos Vinicius Vilaça, j. 03.10.2001).
[3] CARVALHO, Vinícius Marques de; RAGAZZO, Carlos Emmanuel Jopert (eds.). Defesa da Concorrência no Brasil: 50 anos. Brasília: Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, 2013, p. 51.
[4] Idem, p. 103.
[5] Portaria MJ n. 1.077, de 30 de maio de 2007, disponível em http://www.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/22522. O autor foi Coordenador-Geral da CGCP entre 2007 e 2009.
[6] Diversas dessas medidas estão descritas em documento apresentado em 2010 pela SDE à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), disponível em http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF/WD(2010)13&docLanguage=En (acesso em 24.07.2017).
[7] Disponível em http://jacoby.pro.br/PortariaSDE51.pdf (acesso em 24.07.2017). O autor coordenou a elaboração do referido Guia.
[8] Como exemplo recente, vide voto do Cons. Relator Marcio de Oliveira Jr. no Processo Administrativo 08012.001273/2010-24 (disponível em http://sei.cade.gov.br/sei/institucional/pesquisa/documento_consulta_externa.php?u0r2HDE7WIdiBH3O1y0Dr6krqmN-VVCNjJtZWrdX1miT4MffI_SxveaW1YgjVGuA6mSuoIEnhgqWM-1ZrbPhbQ) (acesso em 24.07.2017).
[9] Trata-se da Instrução Normativa SLTI/MPOG n. 02, de 16 de setembro de 2009, disponível em http://www.comprasnet.gov.br/legislacao/legislacaoDetalhe.asp?ctdCod=265 (acesso em 24.07.2017).
[10] Em pesquisa na internet, foi possível encontrar o emprego desse modelo de declaração por órgãos estaduais do Tocantins, Amapá e Pará, bem como pelas prefeituras municipais de Belo Horizonte (MG), Salvador (BA), Coruripe (AL), e Tobias Barreto (SE).
[11] Vide relatório apresentado pelo CADE à Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) em 2014, disponível em http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/GF/WD(2014)48&docLanguage=En (acesso em 24.07.2017).
[12] Vide descritivo das ‘Coordenações-Gerais de Análise Antitruste’, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/institucional/superintendencia_geral/coordenacoes-gerais-de-analise-antitruste (acesso em 24.07.2017).
[13] Vide relatório apresentado pelo CADE à OCDE em 2016 a respeito, disponível em http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=DAF/COMP/LACF(2016)19&docLanguage=Es (acesso em 24.07.2017).
[14] ‘Cade celebra acordo de leniência em investigação de cartel em licitações no Distrito Federal’, nota à imprensa de 12.07.2017, disponível em http://www.cade.gov.br/noticias/cade-celebra-acordo-de-leniencia-em-investigacao-de-cartel-em-licitacoes-no-distrito-federal (acesso em 24.07.2017).
[15] Vide, em especial, PRADO, Mariana TREBILCOCK, Michael. Path dependence, development, and the dynamics of institutional reform. University of Toronto Law Journal, v. 59, n. 3, p. 341–380, 2009. Para uma resenha sobre diversos estudos acadêmicos a respeito desse fenômeno, vide CASAGRANDE, Paulo Leonardo. Inovação, cooperação e concorrência: desafios para a política antitruste no Brasil. Doutorado, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015, p. 105 e ss. Disponível em: http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2133/tde-20102015-145425/ (acesso em 24.07.2017).
[16] ‘Presidente do Cade quer força-tarefa para fortalecer leniência.’ UOL Economia. Disponível em: https://economia.uol.com.br/noticias/bloomberg/2017/06/23/presidente-do-cade-quer-forca-tarefa-para-fortalecer-leniencia.htm (acesso 26.06.2017).
[17] CADE, Guia sobre o Programa de Leniência Antitruste do Cade, itens 17, 24, 26, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia_programa-de-leniencia-do-cade-final.pdf (acesso em 24.07.2017).
[18] CADE, Guia Termos de Compromisso de Cessação para casos de cartel, disponível em http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-tcc-versao-final-1.pdf (acesso em 24.07.2017).
[19] COMISSÃO EUROPEIA, ‘Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal’, item 237, disponível em: http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/HTML/?uri=CELEX:52011XC0114(04)&from=EN (acesso em 24.07.2017).
[20] SDE, “Guia de análise de denúncias sobre possíveis infrações concorrenciais em licitações”, item 28: “O principal fator a ser analisado pela Secretaria nesses casos será a possibilidade de as empresas consorciadas terem condições de apresentar, isoladamente, proposta para a execução do projeto que está sendo contratado pela respectiva licitação. (…) Quanto mais fortes forem as evidências de que uma ou mais das empresas consorciadas tem condições de executar de maneira independente o projeto para o qual o consórcio foi constituído, maior será a preocupação da Secretaria com os potenciais aspectos anticompetitivos do consórcio.”