Concorrência

Entrevista

‘Brasil precisa de uma política concorrencial que não se resuma ao Cade’

Vinicius Marques de Carvalho, ex-presidente do órgão, avalia que entrada do país na OCDE pode melhorar ambiente competitivo

Cade
Vinicius Marques de Carvalho em seu escritório, em SP - Crédito: Divulgação

O ex-presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) Vinicius Marques de Carvalho afirma que o Brasil precisa de uma política de defesa da concorrência que não se restrinja à atuação da sua autoridade antitruste.

Em entrevista ao JOTA, Carvalho destaca que, independentemente do Cade continuar vinculado ao Ministério da Justiça no governo Jair Bolsonaro, é importante que o Ministério da Economia “coordene e faça valer sua condição de advocacy concorrencial”.

“Há vários mercados em que há impactos tributários mais negativos do que qualquer conduta anticoncorrencial que a empresa venha a fazer”, falou o advogado, hoje sócio do VMCA, banca especializada que recentemente contratou o ex-superintendente-Geral do Cade, Eduardo Frade.

Muitas vezes, diz o ex-presidente do órgão, há setores em que se têm problemas tributários de muita sonegação fiscal, como o de combustíveis, no qual muitas empresas são devedoras contumazes, o que gera um desequilíbrio concorrencial.

O advogado afirmou que a entrada do Brasil no Comitê de Concorrência da OCDE, anunciada semana passada, pode ser fundamental para que a política concorrencial melhore no país.

Na entrevista, Vinicius Marques de Carvalho também falou sobre vantagem auferida, parâmetros do órgão na negociação de TCCs, intervenções do MPF em atos de concentração e sua transição do Cade para o setor privado.

Leia a entrevista na íntegra:

Como o Sr. avalia o ingresso do Brasil no Comitê de Concorrência da OCDE?

A entrada do Brasil no Comitê de Concorrência é sem dúvida um ótimo sinal para a defesa da concorrência no país, além de ser um reconhecimento da maturidade das nossas autoridades. Ela é especialmente relevante considerando que o Brasil está pleiteando entrada na OCDE como um todo, e esse indicativo do comitê de concorrência é importante.

Sem dúvida, é um reconhecimento de várias gestões do antigo Cade, da extinta SDE, da Seae/Seprac e também do novo Cade, pois um reconhecimento como esse só acontece se a organização tem clareza de que existe uma política sólida e estável, que não depende unicamente de impulsões pontuais dos eventuais ocupantes dos cargos no momento. Considero uma conquista do sistema, dos muitos funcionários que estiveram e estão hoje no Cade e na Seprac, inclusive dos advogados e economistas que por lá passaram ou que sempre atuaram via setor privado, impulsionando para que a autoridade funcione da melhor forma possível. Pessoalmente, tendo ido a encontros da OCDE por quase 8 anos, fico extremamente feliz com a conquista.

Na prática, como isso pode melhorar o ambiente concorrencial brasileiro?

Essa pergunta é complexa porque não existe uma receita de bolo para essa questão. O que é importante ressaltar é que para que o ambiente seja mais competitivo, é fatal que uma série de medidas que vão além da aplicação da lei antitruste sejam levadas adiante.

É fácil perceber que normas regulatórias das mais diversas impactam a atividade econômica e em algum medida limitam ou ampliam a concorrência – isso é verdade em todos os níveis. Por exemplo: se eu determino que para que uma empresa possa comercializar água de coco ela precisa de uma licença (seja ela operacional ou ambiental, por exemplo), estou de alguma forma criando uma “barreira” à operação de empresas sem licença. Em muitas ocasiões, essas “barreiras” servem para resguardar outros valores – ilustrativamente, pode ser um interesse de saúde pública requisitar determinada licença ambiental, ou aprovação na Anvisa para comercialização de certo produto alimentício.

A grande questão, que é mais complexa, é saber quais são as válvulas de escape desse sistema e onde é preciso mexer para que de fato a concorrência aumente. A questão tributária é um excelente exemplo, porque hoje há mais de um caso concreto que demonstra a importância do tema. Existem vários setores que possuem uma carga tributária elevada e para os quais o tributo representa uma parcela muito significativa do preço – venda de cigarros, por exemplo. Na medida em que surgem empresas que de alguma forma burlam essas regras e não arcam com o valor do tributo, existe uma clara vantagem competitiva frente às empresas que efetivamente seguem as regras. E, nesse caso, temos também uma seleção adversa, porque a tendência é que sobreviva no mercado a empresa que não segue a legislação à risca.

Em resumo, falar em “competitividade” é complexo e envolve muitas variáveis. Para que essa agenda avance, o essencial é que ela seja um objetivo do governo como um todo e que variados atores estejam preocupados com o tema quando elaboram novas normas e determinam regulações.

A OCDE passa agora a ser mais um ambiente relevante em que temas como esses podem ser debatidos.

Além do setor de cigarros, que outro exemplo o Sr. poderia dar nessa questão da tributação?

Há diversos setores com problemas tributários, de muita sonegação fiscal, como o de combustíveis, de empresas que simplesmente são devedoras contumazes e geram um problema de desequilíbrio concorrencial. Elas acabam competindo, pois vendem mais barato, mas quando isso não é coibido pelo Estado, às vezes por isenção e incentivo, gera barreiras à entrada, dificultando a dinâmica competitiva de determinados mercados.

No fim do ano passado, o Cade encerrou processos contra empreiteiras da Lava Jato por um valor considerado pequeno por conselheiros e técnicos do órgão. Um deles, por exemplo, destacou a falta de parâmetros para negociar os TCCs, afirmando que em cada um foi feita uma base de cálculo. Como o Cade pode resolver esse problema?

Essa questão tem que ser colocada em perspectiva. É óbvio que é possível e é razoável o debate do aprimoramento de metodologias, identificação de base de cálculo e de dosimetria, tanto de multas para os acordos quanto em processos administrativos. Por outro lado, não conheço nenhum órgão administrativo no Brasil que tenha um guia tão compreensivo como o que direciona a atuação do órgão de defesa da concorrência desde 2013. Se você comparar o que tem no Cade sobre cálculo de multa em relação ao MP, CGU e em outros órgãos, vai ver que é incomparável. E mesmo se comparar em termos de autoridade de defesa da concorrência, é muito difícil. No Cade, você vai olhar e identificar regras específicas em relação a como se dá o desconto em colaboração, o que se leva em consideração, se a empresa está colaborando mais ou menos do que o signatário da leniência…

O que fica é a base de cálculo, e esse é um problema da nossa legislação. Quando ela fala em ramo de atividade, é um conceito muito difícil de identificar nos casos concretos. Quando você pensa na lei, você olha para a punição e não para a negociação. Quando você negocia um acordo, abre espaço para outros pontos que não seriam calculados numa multa.

Como assim?

A lei fala que a multa é de 20% do faturamento no ano anterior à instauração do processo administrativo. Quando você discute acordos, eles são feitos em inquéritos, não há processo instaurado. Então, qual o ano de referência? Em muitas vezes, nesses casos da Lava Jato, se você for abrir inquérito administrativo agora e usar essa mesma lógica, você pegará o faturamento de 2017, que é muito, muito menor do que quando essas empresas se envolveram nas condutas. A própria SG, quando vê um fato desse, não pega o faturamento desse ano porque senão vai “sub-punir” a empresa.

Quando você está falando de licitações públicas, lida-se com situações em que os faturamentos dos contratos não são os mesmos das indústrias tradicionais em que as empresas têm faturamento ano a ano. Em contratos de obras públicas, você tem um faturamento no formato de U invertido. Ele começa baixo, tem um momento em que a empresa recebe bastante dos contratos e isso vai caindo, por isso a discussão é sobre a média. Se você pega um ano de maior faturamento, há uma distorção, pois ao contrário dos setores tradicionais, você não pega um faturamento médio. Todas essas coisas, quando são colocadas numa negociação, acabam sendo levadas em consideração com o objetivo do Cade de achar o caminho mais justo para avaliar essa possível contribuição pecuniária.

São critérios que estão dentro do espaço que o guia de TCC permite fazer, que têm sido considerados e que não geram insegurança no mercado, tanto que depois que começou essa política de negociação de TCC’s, as empresas procuram o Cade de maneirai intensiva, tanto que a partir de 2013 o número de condutas anticompetitivas que o órgão passou a condenar e julgar aumentou muito, e isso estava planejado desde a implementação da nova lei. Vejo isso um sucesso, mas sempre tem espaço para melhorar.

E a discussão sobre a vantagem auferida na hora de calcular essas multas?

Já é outra coisa considerar a suposta vantagem auferida na definição das multas e contribuições, que é um debate importante e complexo, que aparece em algumas intervenções como algo simplório, mas não é, pois às vezes se faz uma identificação entre vantagem e dano causado, mas isso não são dois parâmetros iguais.

Uma coisa é o dano que eu gero ao fazer um cartel, quanto que se extrai de renda dos consumidores por conta do cartel. A outra coisa é supor que o dano que causou é a vantagem auferida, o que não é verdade. Uma parte desse dano, que é o faturamento, vira tributo, por exemplo, e aí não é uma vantagem auferida. Uma parte pode gerar aumento de salário dos empregados daquela empresa. Essa noção não é a mesma que a do dano gerado, tem uma série de situações em que o cartel gerou o dano, teve sobrepreço, mas a obra teve prejuízo. Então a vantagem é ter tido um prejuízo menor do que teria? O que gerou isso? Foi a empresa ou algum tipo de erro do próprio órgão licitante ao desenhar a licitação e o custo da obra? É um debate muito mais complexo, não é uma conta só “ah, peguei aqui, as empresas tiveram tanto de faturamento e, se coloco 20% em cima disso o dano é x e a multa tem que ser 3x”. É muito mais complexo do que isso.

Tem que avançar na discussão da reparação de danos, pois nos casos das empreiteiras houve a necessidade de reparar os danos. Esse incentivo é bem importante, faz todo o sentido que haja isso: ter um desconto para as empresas repararem os danos no âmbito privado. É um avanço.

Outro tema debatido na homologação dos TCCs foi o cenário de negociação empresa-Estado no Brasil. Qual seria uma possível solução?

Qualquer discussão sobre balcão único deveria passar antes por uma convergência entre métodos e negociações. Instaurar o balcão único primeiro e depois ver como vai ser pode fazer com que alguns órgãos da administração pública que já tenham criado regras e procedimentos, com posturas mais avançadas, sejam nivelados por baixo. É importante primeiro ter uma discussão sobre os procedimentos e modelos para depois, chegando a um consenso sobre isso, discutir o balcão único. É importante que em qualquer uma dessas situações você tenha espaço para que cada órgão tenha competência para investigar de ofício também. O balcão único não é de investigação, mas de negociação.

O procurador-chefe do Cade, Walter de Agra Junior, propôs que a ProCade passe a ingressar com ações de reparação de danos contra cartelistas. Como o sr. avalia isso?

Há duas discussões aqui. A primeira sobre legalidade e a segunda, conveniência. Não acho difícil construir uma tese de que o Cade tem competência para ingressar com ações, mas a questão é saber se é adequado que o Cade faça isso no contexto em que ele é o órgão responsável pelas investigações e eventualmente negociações de leniência e TCCs. A grande discussão que pode acontecer é o impacto que isso pode ter sobre incentivos a leniências e acordos, e segundo quando você escolhe em qual caso você vai entrar com a ação e em qual não vai.

Isso mereceria um aprofundamento do órgão para que se chegue a uma solução. E há outra coisa: o fato de o Cade entrar com as ações vai impedir que o MP também ingresse com ações de reparação? Vai impedir que outros legitimados no Código de Defesa do Consumidor (CDC) entrem, além do próprio consumidor que sofreu o dano? É um debate também de divisão de trabalho. O que não dá para acontecer é uma empresa sofrer ações judiciais de todo mundo ao mesmo tempo. Se o Cade pode entrar com ações de reparação de danos, isso pode entrar na negociação da leniência. Na leniência, você deixa de pagar a multa, mas você pode ter que reparar o dano se alguém entrar com uma ação.

Se o Cade se coloca numa situação em que ele pode entrar com a ação, ele colocará isso em negociação na leniência? Já estipularia o valor do dano, a empresa pagaria a contribuição e depois entraria com a ação contra quem não fez a leniência. Mas quando você está falando de um cartel que não é de licitação, que afeta os consumidores que somos nós, a população, isso não impede que entremos com ações. Como isso vai se dar? Uma coisa é esse debate em cartéis de licitações, pois há a AGU e o TCU. Ou seja, precisa de um amadurecimento maior, muita análise e identificar as variáveis que estão na mesa, ver como ficariam os incentivos.

O Cade publicou suas regras para acesso a documentos de acordos de leniência, impondo que o histórico da conduta sempre será sigiloso. Como o sr. avalia isso?

O Cade tentou fazer uma resolução que proteja os acordos de leniência. Nesse sentido, a diretriz é correta, dando proteção ao signatário da leniência, só abrindo o histórico da conduta se houver decisão judicial. Isso toca a história do balcão único. Se você vai seguir o balcão único, você vai seguir o padrão de sigilo e proteção dos delatores que o Cade segue ou vai seguir o padrão dos eventuais delatores que o MPF seguiu no caso da Lava Jato? [Quando o MPF determinou que o Cade divulgasse quem assinasse leniência]

É uma discussão que tem de ser feita, abrigando a ampla defesa e o contraditório. O Cade não costumava tornar público seus acordos de leniência e o histórico da conduta até o julgamento dos processos, pois o signatário pode se contraditar e não ter dito a verdade, e se você expõe o acordo do começo, corre o risco de pré-condenar o envolvido.

No ano passado, o MPF recorreu de decisão da Superintendência-Geral em ato de concentração envolvendo a Transfederal, do ex-senador Eunício Oliveira. Isso foi contestado por especialistas em antitruste, que afirmam não haver previsão legal para isso. Um dos dispositivos acionados foi uma portaria entre PGR-Cade, assinada pelo sr. na época de sua presidência. O MPF pode recorrer de decisões em atos de concentração?

Tem um lado dessa discussão que deveria ser pautado que é: o MPF, na minha visão, deveria poder sugerir ao Tribunal a avocação, que é sempre feita pela maioria, não de um conselheiro só. Não vejo problema do MP suscitar o incidente de avocação, mas não vota na decisão de avocar, sendo isso prerrogativa da maioria do Tribunal.

Como a decisão é coletiva, do plenário, não faz sentido o MPF ter sozinho um poder que nenhum conselheiro tem. Uma coisa é o MP suscitar o incidente, que o caso deveria ser avocado e isso, claro, deve ser motivado. Nesse contexto, o Tribunal delibera.

Apesar dos rumores sobre transferência do Cade para o Ministério da Economia, ele permaneceu sob o da Justiça. Como o sr. avalia o papel das pastas sobre o sistema de defesa da concorrência?

Do ponto de vista de política pública, o Brasil precisa de uma política concorrencial que não se resuma à atuação do Cade. Recentemente, avançamos nesse sistema, você tem várias agendas possíveis em vários setores da economia que merecem ser implementadas para dar mais competitividade nos setores. É uma política no sentido amplo. É muito importante que a Fazenda coordene e faça valer sua condição de advocacy concorrencial. Há vários setores que você tem impactos tributários negativos superiores a qualquer conduta que a empresa do setor faça.

Há um artigo sobre isso na Constituição, o 146-A, que revela que distorções concorrenciais têm que ser analisadas e reprimidas, que é uma agenda de política concorrencial no sentido amplo. Nesse sentido, o Ministério da Economia pode ter um papel relevante e, evidentemente, esse papel tem que dialogar com as atribuições do Cade, para não ter um órgão no contra fluxo do outro.

Por outro lado, o Cade é um órgão que, no combate a cartéis, depende de muitas parcerias com órgãos investigadores do sistema de Justiça. O Cade não faz uma busca e apreensão que não tenha parceria com a Polícia Federal ou a Polícia Rodoviária Federal. E aí há questões de combate a cartel, parcerias com o MPF e CGU, que o fato do Cade estar na Justiça ajuda nessa coordenação.

Um dos possíveis motivos para a discussão teria sido a paridade entre economistas e advogados no Tribunal.

Preocupa ter um debate “ah, eu quero que haja mais economistas no Cade”. Hoje, o Tribunal tem um equilíbrio entre advogados e economistas. Acho importante a presença de formação jurídica no Tribunal, afinal de contas eles estão lidando com processos e é importante ter essa dimensão. Historicamente, com a indicação de conselheiros, a Fazenda e a Justiça normalmente têm cooperado nessas indicações, chegando a consenso sobre elas. O Cade está lá desde 1962 e não consigo ver o que deu errado.

O que mudou no Cade, para melhor e para pior, desde que o sr. deixou a presidência do órgão?

O Cade segue numa evolução constante nos últimos anos, com um nível de aprimoramento de suas decisões. O presidente [Alexandre] Barreto tem conduzido bem a colaboração com outros órgãos da administração. Quando começamos a transição da antiga lei para a nova, a agenda foi muito concentrada em colocar o órgão de pé nas suas tarefas mais cotidianas, fazer bem o combate a cartéis, condutas anticompetitivas, estruturar as políticas de negociação, analisar os atos de concentração no prazo e com profundidade. O Cade nunca pode deixar de ter essa preocupação, inclusive ter muito cuidado ao abrir investigações, para não abrir investigações com pouco ou quase nenhum indício de conduta.

Quais os desafios para o futuro e o que pode ser aprimorado?

Essa questão de incentivar a construção de uma política concorrencial mais ampla, estar antenado com isso e conversando com os outros órgãos sobre esse tema. Acho importante que o Cade consiga aprimorar sua política de negociação, ter um espaço para que isso seja feito. Essa interlocução com a agenda de reparação é um espaço que pode acontecer.

Como será a atuação do Cade com um governo que promete ser liberal?

Acho que vamos ter um ano de privatizações se estruturando, e então o debate e defesa da concorrência será importante.

Durante a última onda, em 1990, o Cade não teve nenhuma participação nessa agenda, inclusive os atos de concentração nem submetidos ao Cade foram, e agora a gente terá uma dimensão concorrencial na mesa. Quando você discute privatização de empresas estatais, você está lidando com empresas que têm potencial poder de mercado, e há uma tendência do Estado de valorizar esse ativo como único. O problema é que muitas vezes quem compra, se já é um player importante, terá uma concentração razoável. É importante que, se esse tema estiver na agenda, dessa vez não tem espaço para o Cade não analisar esses casos. Seria inconstitucional não analisar.

Um problema é a privatização ser alardeada como um sucesso e o Cade reprovar a operação. Tem que ter essa preocupação no horizonte, pois é um espaço importante para a política concorrencial, assim como o desenho dos próprios processos de privatização. Como você vai desenhar a venda? Vai ser um ativo só? Vai segmentar? Por região ou por etapa da agenda? Tudo isso tem uma dimensão a ser discutida.

O grande desafio da política no Brasil não é tanto a atuação do Cade, mas a construção de uma política concorrencial que não se restrinja à defesa da concorrência, que seja uma política que vise redução de barreiras à entrada e muitas vezes estruturais, de tributação.

Como foi sua transição do setor público para a advocacia?

Uma experiência enriquecedora. Na verdade, nem vou usar essa palavra porque vão dizer que estou ficando rico. Mas muito gratificante. Brinco com meu sócio Eduardo [Frade, ex-superintendente Geral do Cade] que a gente faz as mesmas perguntas e recebemos dúvidas que são as mesmas de que quando estávamos no Cade. A diferença é que lá a palavra final era nossa, agora a gente tem só uma opinião, que tenta ser mais embasada possível e levar em consideração nossa experiência, ajudando as empresas a direcionarem sua atuação da maneira mais pró-competitiva possível.

Temos feito não só ACs e PAs, mas também consultorias sobre estratégias empresariais e regulações que possam ter impacto concorrencial. Uma transição que nunca é fácil, pois me exonerei de uma carreira que admirava bastante, fui servidor público durante 10 anos e nunca é fácil fazer a transição. Não me arrependo e estou satisfeito com o trabalho.


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