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Tráfico privilegiado: STF, STJ e uma jurisprudência indefinida

Enquanto não aprovada uma SV, há indefinição quanto ao caráter expansivo da decisão no HC 118533

Foto: Dorivan Marinho/SCO/STF

No HC 596.603, a 6ª Turma do STJ determinou a fixação de regime aberto para milhares de mulheres e homens que cumprem pena em regime fechado no Estado de São Paulo. Segundo a Defensoria Pública, embora tivessem sido condenados à pena mínima por “tráfico privilegiado”, órgãos do TJSP lhes negavam a conversão da privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ministros do STJ consideraram que fixar regime inicialmente fechado nesses casos refletiria “ultrapassado entendimento de que a conduta caracteriza crime assemelhado a hediondo”. O principal argumento, nesse sentido, é o de afronta à da jurisprudência consolidada pelos tribunais superiores.

A análise dessa jurisprudência, porém, sugere que a questão não é tão simples.

Crimes hediondos possuem tratamento penal mais gravoso, com vedação da concessão de anistia, graça e indulto, determinação do regime de pena inicialmente fechado e prazos maiores para progressão de regime e livramento condicional. Enquanto o tráfico ilícito de drogas é equiparado a crime hediondo pela legislação, o “tráfico privilegiado” – que é causa de diminuição de pena prevista na Lei de Drogas para réus primários, de bons antecedentes, que não tenham o crime como hábito, nem integrem organização criminosa – teve sua natureza hedionda afastada, em 2016, por decisão do STF. Desde então, muitos órgãos do Poder Judiciário, como a 6ª Turma do STJ, passaram a seguir essa linha de entendimento do STF.

Condenados por esse delito menos grave podem receber do estado outra atenção que não o encarceramento. A sociedade, inclusive, poderia se beneficiar com alteração de sanções de reclusão para penas restritivas de direitos, como prestação de serviços comunitários. A questão de se há ou não jurisprudência consolidada sobre a natureza do crime de “tráfico privilegiado”, porém, é independente desses argumentos substantivos.

Se existem, de fato, precedentes dos tribunais superiores, juízes não podem afastar esse entendimento ao analisarem casos concretos, ainda que discordem da decisão que afastou a hediondez do “tráfico privilegiado”.

Esse debate se cruza com a estrutura legal de vinculação a precedentes. O art. 927, do CPC, prevê que juízes e tribunais observarão decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; súmulas vinculantes (SV); acórdãos em demandas repetitivas; súmulas do STF e do STJ; orientação do plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados. A decisão da turma do STJ que concedeu o HC coletivo fez referência a precedentes do STF tomados em controle difuso de constitucionalidade, que dependeriam de mecanismos decisórios específicos, como as súmulas, para ter efeitos vinculantes.

Entretanto, particularidades apresentadas no processo decisório do HC 118533, um dos precedentes citados, abriu caminho para que a decisão ganhasse contornos expansivos e repercutisse para réus em outros processos.

Nesse HC, o STF afirmou que a tese que afastou a hediondez do tráfico privilegiado era maior que o caso concreto. O ministro Gilmar Mendes, por exemplo, mencionou o inequívoco impacto que tal decisão teria sobre uma súmula do STJ que à época previa que a diminuição de pena do tráfico privilegiado não afastaria a hediondez do crime.

O ministro Ricardo Lewandowski, por sua vez, considerou que “a discussão neste habeas corpus transcenderia os estreitos limites da proposta jurídica que nele se contém. (…) uma decisão no sentido da concessão da ordem, que eventualmente o STF venha a tomar neste julgamento, levaria à libertação imediata de 45% das mulheres presas atualmente.” O ministro Edson Fachin também considerou “que o tema teria impacto inegavelmente imenso sobre o sistema carcerário, o que transcende este julgamento específico deste habeas corpus.”

A particularidade desse precedente não se resume ao fato de ter sido proferida uma decisão “em tese”, apesar de ser um julgamento de um caso concreto. O STF tem julgado procedentes reclamações – como o fez na RCL 34158 – com base nos fundamentos do HC 118533. Ou seja, mesmo tomada em controle concreto de constitucionalidade, o STF vem tratando a decisão como tendo caráter abstrato. Vem sendo reproduzida nesses termos por órgãos não só do próprio STF, como do STJ (que inclusive cancelou sua súmula) e também do TJSP. Assim, seria possível defender a formação de uma jurisprudência.

Mas seria possível falar em jurisprudência consolidada? Suficiente para impedir que ministros decidissem de forma monocrática em sentido contrário? Com efeitos vinculantes para demais órgãos do Poder Judiciário?

O próprio STF parece gerar incerteza, oscilando quanto às respostas. Se, em um primeiro momento, considerou que a decisão “em tese” deveria ser observada pelas instâncias inferiores, posteriormente indicou que o entendimento só seria vinculante caso aprovada súmula vinculante.

Nesse sentido, pautou para julgamento a Proposta de Súmula Vinculante 139, com a seguinte redação: “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP)”.

A aprovação dessa proposta de SV, contudo, enfrenta objeções dentro e fora do tribunal. A PGR e o ministro Roberto Barroso manifestaram-se contra, tanto pela ausência de decisões reiteradas sobre a matéria, quanto por acreditarem que a causa de diminuição de pena não afasta, por si só, a imputação do regime prisional mais gravoso, considerando que juízes poderiam identificar outras circunstâncias desfavoráveis no caso concreto.

O julgamento da PSV 139 está suspenso por pedido de vista do Presidente Luiz Fux. Certamente, adequações na redação do texto podem facilitar a aprovação dessa SV específica do tráfico privilegiado, o que vincularia inequivocamente o STJ, tribunais de justiça e magistrados de todo país. Contudo, se o próprio STF reconheceu a necessidade de uma súmula para efeito de vinculação, e se o próprio STF ainda não decidiu se deveria ou não aprovar essa súmula, fica difícil dizer que há jurisprudência consolidada vinculante para os demais órgãos do judiciário.

Nesse cenário, enquanto não aprovada uma SV, há indefinição quanto ao caráter expansivo da decisão no HC 118533. A Defensoria Pública tem bons argumentos substantivos quanto à necessidade de reversão de decisões de primeira instância. Contudo, de um ponto de vista formal, a estrutura do judiciário brasileiro sugere que a solução definitiva dessa controvérsia não será simples, nem imediata, com grave insegurança jurídica e multiplicação de processos sobre a questão.


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