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Supremo versus Supremos: Maluf, Palocci e a Lava Jato

O ideal de unidade contra a realidade das individualidades em conflito

José Cruz/Agência Brasil

Nos casos de Palocci e Maluf no Supremo está em jogo o destino institucional do Tribunal, e talvez da própria Lava Jato. Os casos envolvem os poderes do relator levar um processo ao Plenário (HC 143.333, de Palocci), o cabimento de Habeas Corpus contra decisão monocrática de um ministro (HC 152.707, de Maluf) e a possibilidade de recurso ao Plenário no caso de condenação pelas Turmas (Ag.Reg. nos Emb.Inf na AP 863, de Maluf). Por trás dessas questões, porém, o que o Supremo define é o controle do Plenário sobre as duas Turmas e as decisões dos ministros individuais. Essas questões de desenho institucional serão decisivas para o futuro da Lava Jato no Supremo.

A experiência de julgar o “Mensalão” (AP 470) marcou o Supremo. Julgar 38 réus no Plenário sobrecarregou um tribunal já sobrecarregado. O trauma produziu mudanças institucionais. Os ministros alteraram o regimento para passar para as Turmas, de cinco ministros, a missão de julgar a grande maioria das ações penais envolvendo foro privilegiado. Mudaram também sua jurisprudência para manter no Supremo apenas aqueles com foro, deixando os demais réus ao cargo da primeira instância. Além disso, em sintonia com essas mudanças, uma maioria recente também decidiu contra a possibilidade de Habeas Corpus contra decisões monocráticas de relatores do próprio Tribunal.

São essas mudanças que conformam o desenvolvimento atual da Lava Jato no Supremo, com Fachin como relator e a 2a Turma como órgão competente para julgar as ações penais originárias contra aqueles com foro no tribunal e os recursos e Habeas Corpus contra as decisões nos processos da Lava Jato em curso nas instâncias inferiores. São elementos desse arranjo institucional, que minimizaram o papel do Plenário nesses casos, que agora estão em jogo nos processos de Maluf e Palocci.

No HC 143.333, de Palocci, o Supremo decidiu que relatores podem levar Habeas Corpos ao Plenário, sem maiores justificações. Esse é um poder que o ministro Edson Fachin, poderá usar como relator da Lava Jato. Esse poder tem se mostrado decisivo. As Turmas são subdivisões do Tribunal, e é possível que o um grupo de ministros minoritário no Plenário seja maioria em uma delas.

Em direito penal, em particular, são notórias as diferenças entre a 1a Turma (dita mais “punitivista”) e a 2a (dita mais “garantista”). Com a decisão no HC de Palocci, dá-se a Fachin o poder de levar os HCs da Lava Jato ao Plenário fazendo valer o entendimento da maioria dos onze ministros contra a posição de uma das Turmas.

Esse entendimento privilegia a soberania do Plenário, mas há um custo. Obriga o Plenário a decidir casos que, normalmente, seriam resolvidos nas Turmas e não ocupariam sua pauta.

Ao mesmo tempo, no HC 152.707, de Maluf, diante da ordem de Fachin para o início do cumprimento da pena de Maluf em regime fechado, Toffoli determinou que ela fosse substituída por prisão domiciliar. Em 2016 o Supremo havia decidido pela impossibilidade de ações desse tipo. Agora, porém, a questão é recolocada no Plenário diante de uma nova composição – com Alexandre de Moraes no lugar de Teori Zavascki.

A decisão de Toffoli nesse caso é, em certa medida, o reverso da decisão do Plenário na ação de Palocci. Aquela permite levar casos da Turma para o Plenário por uma decisão do relator; esta, em contraste, possibilita que um outro ministro, diante de um Habeas Corpus contra um de seus pares, defira a ordem, contornando o relator e levando a questão ao Plenário.

Diante das intensas discordâncias entre os ministros do Supremo, isso significaria na prática que o destino de réus no Tribunal passaria a depender não só de um relator, mas de dois: o de sua ação original e daquele que analisa o Habeas Corpus contra o primeiro, que pode chamar o Plenário para decidir. Ao julgar esse caso, o próprio Plenário decidirá se deseja esta atribuição.

Por fim, na Ag.Reg. nos Emb.Inf na AP 863, de Maluf, decidiu-se sobre a possibilidade e as condições do cabimento de recurso de Embargos Infringentes contra condenação não unânime de alguém com foro privilegiado em ação penal julgada nas Turmas. Mais uma vez, por trás dessa questão técnica há uma decisão sobre o eventual controle que o Plenário terá sobre as Turmas e a duração dessas ações.

Ao negar o cabimento de tais Embargos Infringentes, Fachin dá as Turmas a última palavra sobre a condenação de Maluf e, consequentemente, sobre eventuais condenações futuras, dentro e fora da Lava Jato. De um lado, isso diminuiu a possibilidade de controle do Plenário sobre as suas Turmas. De outro, isso está em sintonia com a decisão de retirar essas ações do Plenário em primeiro lugar.

Pode parecer contraditório retirar tais ações do Plenário para, em seguida, devolver a ele os mesmo casos na forma de recursos. No entanto, não admitir os embargos poderia significar que casos idênticos seriam julgados única e definitivamente pelas Turmas, deixando do destino dos réus na dependência do distribuidor.

De qualquer forma, ao julgar esse Agravo contra a decisão individual de Fachin que negava esse recurso, o que está em jogo é mais do que o destino de Maluf. A depender do que decidam, o plenário enfrenta o primeiro de muitos embargos infringentes futuros, ou decide agora de forma a não ter mais que decidir outros casos como esse.

Decidir pelo cabimento desse recurso também seria alongar o curso desses processos. O cumprimento da execução de eventuais condenados pelas Turmas provavelmente só se iniciaria após a análise desse recurso pelo Plenário do Supremo – como tem ocorrido nas instancias inferiores. É isso que a defesa de Maluf quer, mas, qualquer que seja a decisão do Plenário, ela terá efeitos para muito além dele, incluindo vários hoje investigados e denunciados na Lava Jato.

De um lado, levar toda divergência ao Plenário é, no limite, inviabilizar o seu funcionamento. Por outro lado, deixar de levar ao plenário impugnações de decisões individuais ou das turmas que vão contra sua jurisprudência pode enfraquecer a soberania do colegiado. O ideal de unidade contra a realidade das individualidades em conflito.

Ministros do Supremo frequentemente dizem que, em nosso sistema, o tribunal teria “o direito de errar por último”. Em todos esses casos, o que se coloca é em que casos esse direito será exercido pelas Turmas e em que casos será exercido pelo Plenário. Em um Supremo dividido sobre fatos, teses jurídicas e a própria função do Tribunal é esta a tensão fundamental por trás de todos esses processos, com profundas implicações para o futuro. Mais uma vez, o Supremo decide sobre o próprio Supremo.

*O texto reflete a opinião do autor, e não necessariamente a da instituição FGV


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