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O dissenso do STF no julgamento sobre doação de sangue

O que os ministros que divergiram de Fachin negligenciaram em seus votos

O Supremo iniciou o julgamento da ADI 5543que trata de normas do Ministério da Saúde e da ANVISA que proíbem que homens que fazem sexo com homens doem sangue por um período de 12 mesesO julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendesmas já se estabeleceram os termos da divergência entre os ministros que já adiantaram seus entendimentos no plenário. Essa diferença de visões reflete um desacordo não apenas na resposta a ser dada ao caso, mas no entendimento acerca da própria pergunta colocada para o Supremo. E a forma de apresentar o problema é fundamental para se determinar a solução da questão.

De um lado, o ministro relator Edson Fachin, acompanhado por Rosa Weber, Roberto Barroso e Luiz Fux consideraram que o impedimento a doações de sangue por homens que fazem sexo com homens é discriminatório e, portanto, inconstitucional. Como pontuou Barroso, a suspensão, supostamente temporária, no caso dos homens homossexuais, configura verdadeiro banimento. De outro lado, o ministro Alexandre de Moraes afirmou que, ao se considerar que os testes mais recentes são capazes de identificar a presença do vírus HIV no sangue em poucas semanas, o prazo de 12 meses seria excessivo. Em seu voto, determinou que o sangue doado por homens que têm relações sexuais com outros homens deve ser armazenado por determinado prazo, após o qual seria testado para ser liberado para transfusão. E, ao final, considerou a hipótese de se rever os prazos de inaptidão em outras situações previstas nos dispositivos questionados.

Ao focar a discussão em torno do prazo necessário para a testagem do sangue, a visão divergente negligenciou o principal aspecto em discussão: a inclusão da homossexualidade (sob a fórmula “homens que fazem sexo com outros homens”) sem qualquer consideração acerca da forma como se exerce a relação sexual – de maneira protegida ou não –, como uma conduta de risco que ensejaria a suspensão da possibilidade de doação de sangue.

O ponto central da ação não é promover uma revisão de todos os critérios e dados científicos utilizados pelo Ministério da Saúde. Até porque o Supremo teria pouca expertise para fazê-lo, o que o obrigaria a dar um passo atrás e ser mais deferente aos órgãos técnicos responsáveis (que especificamente com relação ao prazo para deteccão dos vírus HIV e das Hepatites B e C, admitiram que o prazo de 10 a 12 dias é suficiente).

Na verdade, a questão fundamental é a aplicação enviesada de certos critérios científicos para discriminar um grupo – ainda que não seja expressamente nomeado (homossexuais), mas identificado pela conduta que o caracteriza (homens que fazem sexo com outros homens).

Em outras palavras, cabe ao Supremo responder, por exemplo, se a Constituição permite que dois homens monogâmicos casados entre si –  cuja união foi reconhecida pelo próprio Supremo em 2011 à luz da Constituição – sejam impedidos de doar sangue, enquanto um casal heterossexual monogâmico possa fazê-lo livremente. Nessa hipótese, o comportamento sexual é claramente o mesmo, a única diferença é a orientação sexual – e o estigma que a homossexualidade ainda parece carregar.

Formatar a discussão como se estivesse em jogo uma interferência indevida do Supremo na decisão de órgão técnicos, propondo um minimalismo de ocasião, é deturpar a pergunta que foi levada ao tribunal. Procurar respondê-la sem adentrar nas premissas da portaria – que considera qualquer relação homossexual uma conduta de risco para um homem, é falsear sua solução.

No julgamento de hoje, procurou-se alegar que, por serem recentes – 2014 e 2016 –, não haveria a possibilidade de as normas técnicas desconhecerem os últimos avanços tecnológicos relativos ao prazo da janela imunológica. Foi desconsiderado, contudo, que o trecho das normas que restringe as doações por parte de homens homossexuais e bissexuais vem sendo reproduzido há 15 anos, e que, diversas vezes ao longo da história do sistema hemoterápico, o Ministério da Saúde tardou a incorporar os últimos avanços científicos na regulação da doação de sangue (como, por exemplo,  levando mais de dez anos, a partir de sua primeira tentativa em 2002, para instituir de vez em 2013 a obrigatoriedade da testagem por meio do avançado Teste de Acido Nucleico – NAT). Mas, sobretudo, foi deixado de lado um aspecto primordial da ação: que preconceitos e visões estereotipadas podem influenciar a aplicação de critérios científicos por órgãos técnicos, acabando por prejudicar e excluir grupos estigmatizados.

Não há discordância acerca da necessidade de se proteger a saúde dos receptores de sangue doado, que aliás, incluem homossexuais. E também da necessidade de se incentivar a doação de sangue no país. Não apenas em razão da promoção da saúde dos receptores, mas, como afirmou o ministro Fux, também em razão das ideias de solidariedade e cidadania presentes na Constituição. O que se discute, sim, e o que está em jogo no presente caso, é qual deve ser o papel do Supremo perante violações de direitos de minorias discriminadas.


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