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Errar o diagnóstico e agravar a doença: a PEC contra a judicialização de direitos sociais

É uma simplificação grosseira supor que efeitos da atuação do Judiciário sobre políticas públicas sejam sempre negativos

(Brasília - DF, 05/11/2019) Entrega do Pacto Federativo. Fotos: Marcos Corrêa/PR

A equipe econômica do governo federal atualizou o texto da PEC do Pacto Federativo1 para alterar o artigo 6° da Constituição Federal, inserindo um “direito ao equilíbrio fiscal intergeracional” que limitaria a promoção de direitos sociais. A PEC também condiciona a execução de decisões judiciais contra a administração pública à disponibilidade orçamentária. As mudanças propostas pelo projeto, porém, partem de um diagnóstico equivocado sobre a “judicialização de políticas sociais”. Corre-se o risco não só de a emenda ser um remédio ineficaz, mas de agravar a própria doença.

De acordo com o governo2, a PEC restringiria a atuação excessiva do Judiciário em políticas sociais. Nesta ótica, juízes e juízas decidindo sem pensar em custos impactam o orçamento e comprometem recursos escassos, prejudicando a organização do Estado e a saúde fiscal do país. Na solução proposta pelo governo, uma nova cláusula constitucional imporia a juízes e juízas o dever de considerar a saúde financeira do Estado em suas decisões.

É provável que a reação imediata de muitas pessoas diante da novidade seria a de argumentar que a Emenda não poderia ser considerada constitucional pelo STF, por violar cláusulas pétreas – sejam os direitos sociais em si, seja a inafastabilidade do controle judicial. Para além de sua controversa constitucionalidade, porém, a PEC erra o diagnóstico do problema.

A judicialização de políticas públicas não é um mesmo fenômeno em todo o país, explicado pelas mesmas causas e com efeitos semelhantes a todos os direitos sociais judicializados. A longa e vasta literatura empírica sobre o tema diverge desta interpretação. Não há uma única judicialização de políticas públicas, mas muitas.

Há tantas “judicializações” quanto forem as formas de prestação positiva ou pecuniária do Estado à sociedade, e tantas quanto forem as razões pelas quais as pessoas questionam decisões administrativas.

“Judicializar” o pedido médico de tratamento de alto custo e fora das listas do SUS não é o mesmo que exigir judicialmente que o Estado cumpra as políticas de distribuição de medicamentos vigentes.

Há diferenças marcantes entre esses dois tipos de judicialização e as reclamações judiciais pela concessão de vagas em creches, aposentadorias rurais ou do Benefício de Prestação Continuada, para citar alguns dos exemplos mais documentados empiricamente. Cada judicialização tem causas diferentes e afeta a estrutura de regras e gestão pública de serviços de forma distinta.

Em muitos casos, a ação do Judiciário permite que políticas ineficientes ou injustas sejam corrigidas, funcionando como “alarme de incêndio” para gestores e para a população. Uma Ação Civil Pública no Estado de São Paulo, por exemplo, alertou para a necessidade de uma política mais especializada e completa para o atendimento integral de pessoas com autismo3.

Outro exemplo é o das ações judiciais que requerem medicamentos já incorporados pelas listas do SUS, mas que por alguma razão não chegaram aos pacientes, configurando uma desobediência explícita à política pública regularmente aprovada.

Em muitos outros casos, contudo, ações judiciais causam ineficiências e injustiças. Por exemplo, as milhares decisões judiciais que, todos os anos, condenam o SUS a conceder, em casos individuais, medicamentos não custo-efetivos e que a política de saúde considerou e deliberadamente rejeitou.

A PEC parece ignorar que todos esses tipos de judicialização são diferentes, prescrevendo o mesmo remédio para problemas distintos.

Determinar qual é o caso em cada área judicializada não é tarefa realizável a priori. Uma norma única, com a pretensão de constranger todas essas decisões, poderá ter efeitos progressivos em alguns casos, mas regressivos e injustos em outros. É uma simplificação grosseira supor que os efeitos da atuação do Poder Judiciário sobre as políticas públicas sejam sempre negativos.

De forma mais importante, a PEC assume que o problema está na orientação dada aos juízes sobre como decidir. Mais especificamente, entende que os efeitos muitas vezes regressivos da judicialização de políticas sociais são causados pela ausência de normas que constranjam juízes a considerar argumentos de custo em suas decisões. Estudos empíricos sobre decisões judiciais de direitos sociais mostram que juízes não fazem referência a custos quando decidem. No entanto, quando o fazem, estas referências não melhoram a argumentação judicial e não promovem uma análise mais detalhada das políticas em curso.

Na verdade, os argumentos de custos de direitos são tratados de forma abstrata nos processos judiciais – não só pelo Judiciário, mas também por Defensorias, Ministério Público e pela própria Administração Pública. Custos são invocados como entidades vagas, tanto quanto argumentos sobre direitos e garantias fundamentais constitucionalizadas. Servem de trunfos, que não tornam a decisão judicial mais sensível às políticas públicas altamente reguladas e organizadas em questão, e reduzem a discussão da escassez a uma falsa oposição entre custos de direitos de um lado e garantia de direitos de outro.

A escassez é da natureza de todas as prestações positivas do Estado, especialmente no caso de direitos sociais. Todas as políticas elegem prioridades e, assim, incorrem nas “escolhas trágicas” de dar mais recursos a uma demanda social e menos a outras. Uma decisão judicial tem o poder de alterar essas escolhas por força e pode, sim, impactar políticas sociais de forma regressiva e potencialmente injusta.

Se essa é uma doença crônica no Brasil, não é porque juízes e juízas não ponderam custos, mas porque, em geral, não prestam deferência às escolhas alocativas que o governo já realizou por meio do desenho de uma política. É possível que esta deferência não seja devida em alguns casos. Governos podem errar na eleição de suas prioridades e, por isso, o controle judicial poderia corrigir estes erros de forma coletiva e trazer aqueles e aquelas que não foram ouvidos ou ouvidas para dentro do processo de decisão, lhes equipando de poder e equidade de armas na definição do que deve ser prioritário.

O que o Judiciário brasileiro faz, no entanto, é decidir esses casos de forma atomizada, tratando cada demanda como uma questão apenas individual, centrada tão somente na relação jurídica direta e imediata entre o interesse do demandante e um princípio constitucional – em vez de pensar em direitos sociais como políticas sociais, considerando todo o seu arcabouço regulatório e as escolhas trágicas por prioridades coletivas.

A PEC não estimula um comportamento distinto e potencialmente agrava a doença, pois ignora como juízes e juízas decidem e explicitamente reforça a tendência do Judiciário de aplicar apenas normas constitucionais abstratas em cada caso concreto – desta vez, a ponderação entre direitos sociais de um lado e direito ao equilíbrio fiscal, de outro.

Assim, se a intenção da PEC era a de restringir a atividade de juízes e juízas na definição de despesas ou até de isentar o Executivo da responsabilidade de cumprir decisões judiciais na ausência de recursos, o que a reforma atrai é mais poder e discricionariedade ao Judiciário. Tribunais continuarão a se posicionar como os árbitros finais do que são direitos sociais, apesar das políticas, mas ganham com a reforma a chance de também ter a última palavra sobre o que significa saúde fiscal em cada caso4.

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1 PEC 188/2019: https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=8035580&ts=1573158 428146&disposition=inline. Artigo 6º “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a Previdência Social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. Novo parágrafo único: Será observado, na promoção dos direitos sociais, o direito ao equilíbrio fiscal intergeracional. E Artigo 167, § 9° Decisões judiciais que impliquem despesa em decorrência de obrigação de fazer, não fazer ou entregar coisa somente serão cumpridas quando houver a respectiva e suficiente dotação orçamentária.

3 Confira: Ação civil pública n. 0027139-65.2000.8.26.0053, na 6ª Vara de Fazenda Pública do Estado de São Paulo.

4 Agradeço a leitura crítica e cuidadosa de Diego Werneck Arguelhes, Rafael Bellem de Lima, Bianca Tavolari e Fabiana Pires.


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