Supra

STF

A tendência passivista do Supremo

Alguns exemplos eloqüentes dessa “decisão de não decidir”

Qualificar o Supremo como Tribunal “ativista” tornou­-se corriqueiro. Quem afirma isso considera o Supremo ativista em dois sentidos. Primeiro, em razão do intenso questionamento de decisões dos demais poderes, principalmente de leis. Segundo, no sentido da utilização de formas de interpretação e de ação processual “criativas” e “livres” que aumentam seus poderes.

O Supremo é certamente ativista em razão da criatividade (e da imprevisibilidade) dos métodos utilizados e das posições de cada Ministro. Mas seria também ativista no sentido quantitativo do intenso questionamento dos demais Poderes?

Nos anos 2000, o Supremo tornou­-se protagonista na configuração do sistema de direitos fundamentais com decisões de ampla repercussão jurídica e política. Basta lembrar das decisões sobre o racismo, a execução das penas por crimes hediondos, a reforma tributária, a biotecnologia, a infidelidade partidária, a tutela dos direitos dos índios, a união estável de pessoas do mesmo sexo, o aborto no caso de anencefalia e as ações afirmativas a favor de grupos socialmente fragilizados. Nesse “ativismo” incluem­se decisões sobre a efetivação de alguns direitos sociais com censura de omissões legislativas e executivas.

Mas essas decisões, por mais que sejam relevantes, são insuficientes para confirmar o rótulo de Tribunal ativista. Dados mostram que o Supremo Tribunal Federal atua como Corte passivista, evitando conflitos com os demais poderes e postergando decisões em questões sensíveis.

A questão fundamental é saber se o Supremo interfere em relevantes decisões do Legislativo e do Executivo federal. Desde 1988, configurou­-se um sistema político no qual o Executivo e o Legislativo federal tendem a funcionar de maneira unificada. Firmam acordos e compromissos entre lideranças políticas, sendo exercida a política do Estado de maneira consensual,com base no denominado presidencialismo de coalizão.

Independentemente da composição partidária dessa coalizão, suas decisões com relevância política ou econômica foram quase sempre acatadas pelo Supremo. A esmagadora maioria de normas declaradas inconstitucionais são estaduais ou oriundas do próprio Judiciário e não da coalização que governa o país. Isso significa que o Tribunal não desempenhou a função “contra-majoritária” que está na base do ativismo judicial.

Identificamos também uma opção passivista quando o STF posterga (ou evita) a tomada de decisões de mérito, demorando em alguns casos mais de 20 anos para decidir uma questão (casos das Adins 73, 127 e 136). Isso explica a alta proporção de ações de controle de constitucionalidade que perdem o seu objeto em razão da revogação da norma questionada. Trata-­se do uso estratégico de uma importante e silenciosa arma processual: a elaboração da pauta do Supremo de maneira discricionária, com base na interação do Relator com o Presidente.

A tendência passivista acentuou-­se após o início do julgamento do Mensalão em 2012. O Tribunal centrou­-se em suas competências penais originárias e no julgamento de recursos extraordinários e habeas corpus, tendo deixado de cumprir o papel primordial de juiz constitucional que realiza controle abstrato de normas.

Há inúmeros exemplos eloqüentes dessa “decisão de não decidir”:

­ A validade e extensão da lei de anistia política de 1979 não foi decidida definitivamente, sendo pendente desde 2011 o julgamento do conflito do Supremo com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

­ As ações sobre os planos econômicos de 1980 e 1990 (Bresser, Verão, Collor I e II) tampouco foram julgadas pelo Tribunal, aguardando uma decisão desde 2008.

­ O financiamento das campanhas eleitorais por pessoas jurídicas não foi decidido, tendo sido a Adin protocolada em 2011. O tão criticado pedido de vista do Min. Gilmar Mendes, feito em 2014, impede a conclusão do julgamento.

­ A modificação das regras de distribuição dos royalties do petróleo entre Estados e Municípios, em ação pendente desde 2013.

­ O Código Florestal de 2013, questionado em dispositivos considerados lesivos ao meio ambiente.

Uma lista completa das “decisões de não decidir” incluiria muitas outras leis relevantes que aguardam resposta ao questionamento de sua constitucionalidade há mais de uma década. Entra elas, a Lei de Responsabilidade Fiscal e a lei que regulamentou a ADPF (ambas as ADIns protocoladas em 2000), assim como a Emenda constitucional que federaliza os crimes contra direitos humanos (ADIn protocolada em 2005).

Mesmo as tão discutidas decisões do Supremo sobre a distribuição gratuita de remédios não autorizados pelos demais Poderes corroboram a tese do passivismo. O Tribunal não aplicou o mesmo entendimento em todos os pedidos, havendo decisões de indeferimento com base em considerações consequencialistas (custo do tratamento, número de pacientes e outras variáveis de impacto sobre os cofres públicos). A negativa se deu nos processos de tutela coletiva, como na Suspensão de Tutela Antecipada n. 91, o que confirma a opção da inércia em casos com maior impacto econômico e político.

Além disso, a generosidade do Tribunal em relação aos remédios em processos individuais é uma exceção que confirma o passivismo quanto aos demais direitos sociais. Isso provavelmente se explica pelo baixo impacto orçamentário da concessão de remédios em comparação com o custo de decisões “ativistas” nos campos da previdência social, da moradia e dos direitos dos trabalhadores.

O passivismo do Supremo que convalida as leis federais e opções do governo ou eterniza os processos tem um complemento paradoxal: o ativismo arbitrário na atuação individual dos Ministros. Decisões importantes sobre temas constitucionais são tomadas de maneira rápida por um único Ministro, sem que sejam reexaminadas pelo Tribunal em prazo razoável.

O caso mais conhecido refere­-se à Emenda constitucional n. 73, que criou Tribunais Regionais Federais. Foi suspensa por liminar do Ministro Joaquim Barbosa em 2013, um dia após o protocolo da ADIn. Desde então, não houve manifestação do Plenário, continuando suspensa, com base na decisão de um único Ministro, uma norma criada pelo Poder Constituinte Reformador.

O mesmo ocorreu com a Lei 12.374 de 2013, que modificou a distribuição dos royalties do petróleo entre Estados e Municípios. A Ministra Carmem Lucia concedeu liminar que suspendeu importante parte da lei em 2013, três dias após o protocolo. Desde então, não houve decisão do Plenário.

A observação da atuação do Supremo não justifica avaliações otimistas de sua performance. E confirma a necessidade de reformas das normas processuais e das práticas decisórias .


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