Do Supremo

Supremo Tribunal Federal

STF retoma julgamento de prisão após condenação em 2ª instância em 7 de novembro

Toffoli retirou da pauta do dia 6 processo que discute a descriminalização da porte de drogas para consumo pessoal

Acir Gurgacz
Plenário do STF / Crédito: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) marcou para a quinta-feira da semana que vem, dia 7 de novembro, a retomada do julgamento de três ações que discutem a constitucionalidade da prisão após condenação em 2ª instância. O placar está em 4 votos a 3 pela possibilidade da execução provisória da pena, e quatro ministros ainda precisam votar.

Ao mesmo tempo, o presidente Dias Toffoli também retirou de pauta o processo que discute a descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal, que estava marcado para o dia 6 de novembro. A presidência da Corte não deu justificativa para retirada de pauta do processo, mas disse o caso será remarcado em data futura.

No julgamento da prisão em segunda instância, os ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber e Ricardo Lewandowski votaram no sentido de que a execução da pena só deve se dar após o trânsito em julgado da ação penal. Do outro lado, pela prisão após condenação em 2º grau, votaram os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.

Faltam votar Carmén Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o presidente Dias Toffoli. Se os três primeiros votarem da mesma forma como no passado, o julgamento ficará empatado em 5 a 5. Neste cenário, o voto de desempate caberá a Toffoli.

O STF analisa as Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43, 44 e 54, do Patriota (antigo Partido Nacional Ecológico – PEN), do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do PCdoB, respectivamente. O pedido nas ADCs é para que o Supremo reconheça a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) e revogue o pronunciamento do Plenário de fevereiro de 2016, que entendeu ser possível a execução provisória da pena.

O artigo 283 do CPP prevê: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.

Drogas para uso pessoal

O recurso extraordinário (RE) 635.659, que estava pautado para a sessão vespertina do dia 6 de novembro, discute se é constitucional o artigo 28 da Lei Antidrogas que define como crime adquirir, guardar ou portar drogas para si. A ideia de criar regras para diferenciar usuários de traficantes enfrenta resistências até mesmo dentro do STF, pois há ministros que entendem que é tarefa do Congresso Nacional criar leis sobre o tema.

O julgamento foi suspenso em 2015 por pedido de vista. Atualmente, quem é flagrado com drogas para uso próprio está sujeito a penas que incluem advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa. O usuário acaba respondendo em liberdade, mas eventual condenação tira a condição de réu primário.

Essa distinção entre usuário e traficante costuma ser feita, no início, pela autoridade policial. Segundo a Lei de Drogas, para determinar se a droga é para consumo pessoal, o juiz deve analisar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e aos antecedentes do agente.

Até agora, dos 11 ministros, votaram Gilmar Mendes (relator), Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. Apenas Barroso enfrentou a diferenciação do usuário e traficante para maconha.

Barroso sugeriu o porte de 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas da espécie como parâmetro para diferenciar o consumo (ou produção própria). O ministro também ressaltou que essas quantidades, contudo, não são parâmetros rígidos, sendo que o juiz, ao analisar casos concretos nas chamadas audiências de custódia, pode considerar traficante alguém que porte menos que 25 gramas, ou usuário alguém que leve consigo mais do que isso, frisou o ministro.

Nesse caso, contudo, o magistrado de primeira instância terá que fundamentar com maior profundidade as razões de seu convencimento. Esses parâmetros, segundo Barroso, devem valer até que o Congresso Nacional se manifeste sobre a matéria. O ministro disse entender que a criminalização do uso de maconha para uso pessoal fere o direito à privacidade. Esse direito, frisou, é a esfera do cidadão imune à interferência de terceiros, inclusive do Estado. Ele considerou, ainda, que a criminalização é uma clara violação à autonomia individual.

Já o ministro relator Gilmar Mendes defendeu que o porte para uso pessoal esteja sujeito a sanções em caráter civil, e não mais penal, para quem for flagrado com drogas. Entre as medidas estariam prestação de serviço comunitário, advertência verbal e até aulas sobre as implicações e perigos de utilizar entorpecentes.

O ministro reconhece que é difícil distinguir usuário e traficante e defende uma legislação específica para isso. Enquanto não houver um novo marco, Gilmar Mendes propõe que o suspeito de tráfico seja apresentado a um juiz para que ele analise se a pessoa deve ser enquadrada como usuária ou traficante. Hoje, essa decisão é da polícia. Para o ministro, cabe a autoridade policial provar que se trata de tráfico.

O ministro Fachin votou pela descriminalização do porte apenas de maconha para consumo próprio. O ministro disser que não há “resposta perfeita” para o tema e deixou claro que seu entendimento se estende apenas a maconha. Seu voto foi marcado pelo “respeito à liberdade e autonomia privada”.


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