Ana Pompeu
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O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quarta-feira (23/9), manter a cobrança sobre a folha salarial das empresas para financiamento do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae), da Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos (Apex) e da Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI). Por 6×4, o plenário concluiu que a Emenda Constitucional 33/2001 não retirou a validade das contribuições às entidades, incidentes sobre a folha de salários.
A contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE) ao Sebrae, Apex-Brasil e a ABDI foi instituída em abril de 1990, e teve a redação alterada pela EC 33/2001. O novo texto acrescentou trecho que diz que as contribuições poderão ter alíquotas tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Por isso, a incidência sobre a folha de pagamentos foi questionada, mas o plenário entendeu que as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de outras fontes de receita. Além disso, os ministros que votaram neste sentido ressaltaram que a Corte deveria ponderar as consequências da decisão para as entidades beneficiadas.
De acordo com a Fazenda Nacional, em caso de derrota, o impacto do julgamento ao longo de cinco anos seria de R$ 19,86 bilhões nos cofres do Sebrae, R$ 2,89 bilhões para a Apex e R$ 500 milhões para a ABDI. A alíquota da contribuição é de 0,3%, calculada sobre a folha de salários, e a arrecadação é distribuída na proporção de 85,75% ao Sebrae, 12,25% à Apex e 2% à ABDI.
A ação foi apresentada em 2009 pela Fiação São Bento SA, e inicialmente distribuída à ministra Ellen Gracie. Hoje, o RE 603.624 está sob relatoria da ministra Rosa Weber, mas terá o acórdão redigido pelo ministro Alexandre de Moraes, que divergiu da relatora e abriu a corrente que saiu vencedora. O tema teve repercussão geral reconhecida sob o número 325. Cerca de 1.210 processos aguardavam a decisão.
A tese fixada pelo plenário teve a seguinte redação: “as contribuições devidas ao SEBRAE, à APEX e à ABDI, com fundamento na Lei 8.029/1990, foram recepcionadas pela EC 33/2001“, em texto, como disse Moraes, minimalista.
“Limitar as possibilidades de atuação do Estado mediante interpretação literal da atual redação do art. 149, § 2º, III, da CF – com todo o respeito às posições em contrário – não me parece a melhor exegese para a consecução dos desígnios constitucionais de viabilizar a promoção do desenvolvimento das micro e pequenas empresas”, afirmou o ministro.
Ao abrir a divergência, Alexandre de Moraes explicou entender que a alteração promovida pela EC 33 não estabeleceu uma delimitação exaustiva das bases econômicas passíveis de tributação de toda e qualquer contribuição social e intervenção no domínio econômico.
“Não houve, a meu ver, nessa alteração, estabelecimento genérico de taxatividade para toda e qualquer contrição social e intervenção do domínio econômico. A taxatividade pretendida por interpretação meramente literal aplica-se a meu ver nos termos da EC 33, e em conjunto com o artigo 177, da CF, em relação às contribuições incidentes sobre a indústria do petróleo e seus derivados. Porém, para as CIDEs e as contribuições em geral, entre as quais as contribuições ao Sebrae, Apex e ABDI, manteve a mera exemplificação, não esgotando todas as possibilidades legislativas. Em outras palavras, nessas hipóteses, o elenco não é taxativo.”
Alexandre de Moraes foi acompanhado pelos ministros Dias Toffoli, Luis Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Luiz Fux. Assim, Rosa Weber, Luiz Edson Fachin, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio ficaram vencidos. O decano Celso de Mello não votou porque está de licença por questões de saúde.
Mendes foi enfático no que chamou de necessidade de se fazer uma aferição consequencialista do caso. “O que fica no lugar? Como se vai subsistir essas instituições que prestam importante serviço a partir do desaparecimento do fundamento que lhes dá lastro, lhes permite viver? Esta é uma pergunta que devemos fazer sempre que lidamos com contribuições de caráter tributário”, afirmou o ministro. “Se essas instituições desaparecem, o Estado terá de assumir o ônus de fazer esses serviços. É preciso que tenhamos essa visão”, ressaltou.
Fux também defendeu essa perspectiva. De acordo com ele, “estamos vivendo um momento em que é preciso manter o status quo do desenvolvimento econômico. Hoje, mais do que nunca, é preciso, que se faça uma interpretação consequencialista. E, neste particular, é deveras producente o questionamento do que vai ficar no lugar”.
Da mesma forma, Toffoli, no primeiro voto proferido na volta à bancada, afirmou que derrubar a cobrança, quanto ao Sebrae, perturbaria o objetivo de fomentar o desenvolvimento sustentável, a competitividade e o aperfeiçoamento das microempresas e das empresas de pequeno porte.
A manutenção das atividades do Sebrae é feita quase na totalidade pela CIDE. Essa contribuição é de 0,3% ou 0,6%, a depender da atividade da empresa. De acordo com a entidade, cerca de 70% das despesas se concentram em atendimento e no desenvolvimento de produtos e serviços aos empreendedores brasileiros. O Sebrae executa toda a receita recebida anualmente de contribuição sobre a folha salarial das grandes e médias empresas. Em 2018, por exemplo, recebeu R$ 3,4 bilhões e executou por completo em despesas correntes, segundo o Portal de Transparência do Sebrae.
Em relação à APEX, poderia acarretar, por exemplo, segundo Toffoli , o embaraçamento das exportações dos produtos e serviços brasileiros e a perda de investimentos estrangeiros para setores estratégicos da economia. No tocante à ABDI, haveria o comprometimento da efetivação das políticas de desenvolvimento industrial, especialmente daquelas que contribuam para a geração de empregos.
“Creio não ter sido essa a intenção do constituinte derivado ao promulgar a Emenda Constitucional nº 33/2001. Ou seja, não pretendeu ele, com a emenda, revogar, de pronto, a contribuição ao Sebrae e, durante o lapso de custeio, conferir mínima ou nenhuma efetividade aos valores e interesses constitucionais por ele tutelados.”
O julgamento teve início na semana passada, quando apenas a relatora votou. Ela defendeu entendimento de que o rol de bases de cálculo é taxativo, não podendo haver interpretação que inclua a incidência sobre a folha de pagamentos. Para a relatora, a EC 33/2001 não prevê, explicitamente, a folha de salários como base de incidência das Contribuições de Intervenção no Domínio Econômico. Como a redação da emenda, segundo ela, não especifica este ponto, não se poderia dar uma interpretação com base no que seria a intenção do legislador.
Leandro Lucon, especialista da área tributária e sócio do Finocchio & Ustra advogados, afirma que a decisão impactará também na continuação da discussão da constitucionalidade da contribuição sobre o depósito de 10% de FGTS, instituída pela Lei Complementar n° 110/2001, “tendo em vista que apesar de o STF já ter analisado a questão sob outro aspecto, os contribuintes seguiam a discussão sob a mesma fundamentação desta decisão, qual seja, a inconstitucionalidade da base de cálculo após a Emenda Constitucional n° 33/01”.
“Como a decisão do STF é desfavorável aos contribuintes, os processos sobre o assunto tendem a diminuir, uma vez que esse entendimento deverá ser aplicado em todos os processos que versem sobre o tema. Entretanto, poderá haver um aumento nas ações que discutem a limitação da base de cálculo das contribuições a terceiros a 20 salários mínimos, em razão do art. 4º, § único da Lei 6.950/81”, disse.
Pedro Grillo, do Brigagão, Duque Estrada Advogados, representa algumas empresas contribuintes e manifestou preocupação diante do julgamento. “O primeiro motivo pelo qual eu entendo preocupante a fixação dessa tese é que contraria um precedente anterior vinculante, o que é ruim para uma corte constitucional”, avalia. Ele se referiu ao julgado no RE 559.937, por meio do qual o Supremo assentou, em 2013, o caráter taxativo do rol de base de cálculo previsto no art. 149.
Naquele momento, discutiu-se a constitucionalidade do art. 7º, I, da Lei nº 10.865/04, que estabelecera que as contribuições do PIS/Cofins-Importação teriam como base de cálculo o “valor aduaneiro (…), acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”. Por unanimidade, o plenário asseverou o caráter taxativo do referido rol de bases de cálculo e, por conta dessa taxatividade, estabeleceu a impossibilidade de que quaisquer contribuições sociais e CIDEs incidam sobre bases de cálculo diferentes daquelas que passaram a constar do art. 149 após a EC 33/2001.
“A meu ver os argumentos consequencialistas e metajurídicos invocados por alguns ministros não são suficientes para justificar a mudança de entendimento promovida. A mesma lógica da discussão do valor aduaneiro deveria valer em relação às contribuições destinadas ao SEBRAE, APEX e ABDI. A preocupação deveria ter sido mais em manter a coerência do sistema de precedentes e menos em evitar impactos orçamentários e efeito cascata em relação às demais contribuições que tem por base a folha de salários.”
Em nota, o Sebrae afirmou que “a decisão do STF ratifica não apenas a constitucionalidade da referida contribuição sobre a folha, mas sobretudo a importância da continuidade dos serviços prestados para 99% dos negócios brasileiros, que representam 30% do PIB e 54% dos empregos formais no país”.