Do Supremo

Entrevista

Supremo demorou para perceber gravidade das coisas, diz Toron sobre Lava Jato

Para advogado, uma nova mentalidade surgiu na Corte e revitalizou o habeas corpus e o devido processo legal

Advogado Alberto Toron / Crédito: Cleia Viana/Câmara dos Deputados

Alberto Toron, advogado de Aldemir Bendine, ex-presidente da Petrobras e do Banco do Brasil, diz que a decisão do Supremo Tribunal Federal de anular a sentença imposta pelo então juiz federal Sergio Moro é uma demonstração de que o Supremo Tribunal Federal assumiu novas feições. Até há pouco tempo, prevalecia uma tendência mais punitiva no STF, de acordo com ele.

O vazamento dos diálogos entre integrantes da Força Tarefa da Lava Jato com Moro, divulgados pelo The Intercept, contribuiu para a mudança no clima. Contudo, ele acrescenta outros fatores: “Vê-se que exageros foram praticados em nome de interesses duvidosos. E aí me parece que o Supremo desperta quando novos personagens passam a ser investigados, que não eram só do PT, e uma nova mentalidade acorda e diz ‘ilegalidades não, devido processo legal sim’”.

Segundo o advogado, causa estranheza que “toda vez que se antevê um placar desfavorável à opinião dele, o ministro Fachin leva o tema ao plenário. Quando ele vê que a opinião dele vai prevalecer, ele julga na Turma”. Como, na visão de Toron, a ofensa á Constituição é muito clara quando o réu que não é delator não se manifesta por último na fase de alegações finais, “julgue no plenário, julgue na Turma, eu duvido – pela clareza da ofensa – que a decisão será diferente”.

Na Lava Jato, Toron obteve o primeiro habeas corpus no Supremo para soltar um dos tantos empreiteiros presos – Ricardo Pessoa – e agora consegue no tribunal uma decisão para anular a primeira sentença de Moro. “Este julgamento [de Bendine] é expressão de duas coisas: de um lado a revitalização do habeas corpus e de outro lado império do devido processo legal”, afirma Toron em entrevista ao JOTA.

Como você avalia o resultado do julgamento, favorável ao seu cliente, e como avalia o tratamento dado ao habeas corpus neste longo processo da Lava Jato?

Estou muito feliz pelo resultado e por essa nova cara do STF que tomou consciência da importância do habeas corpus como instrumento de controle de fiscalização da legalidade da investigação e da própria ação penal.

Em outras palavras, do controle do devido processo penal por meio do habeas corpus. Esse é um dos marcos desta decisão. O outro é o respeito ao contraditório e à amplitude do direito de defesa como uma questão essencial do desenvolvimento válido do processo numa democracia. Ou seja, não vale tudo.

A defesa de Bendine sustentou esta mesma tese em todos os tribunais. Por que o senhor considera que só agora, no Supremo, esta tese foi acolhida?

É importante lembrar que esta questão não foi uma casca de banana , não foi algo inventado, mas desde o momento em que o juiz Sérgio Moro designou prazo para oferecimento dos memoriais, alegações finais, a defesa do Aldemir Bendine o advertiu que a mesma lógica que havia presidido a ordem dos interrogatórios – primeiro os delatores e por último o delatado – deveria presidir a entrega dos memoriais. Por quê? Para se ter um contraditório efetivo.

Em outras palavras: aquilo que os advogados dos delatores em alegações finais afirmassem deveria ser rebatido pela defesa do delatado. E o juiz respondeu assim: o artigo 403 do CPP e a Lei do Crime Organizado não fazem distinção entre os réus, de modo  que o delatado tivesse a primazia de falar por último. Raciocínio errado. Eu não interpreto a Constituição de acordo com  a lei. A lei que tem que ser interpretada de acordo com a Constituição. A lei e o CPP não têm previsão porque a sistemática da lei do crime organizado quanto às delações é posterior, mas o que prevalece são as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Não há contraditório quando a palavra do delator, que tem carga acusatória, é colhida ao mesmo tempo que a do delatado. Como quer que seja, destacamos a matéria em preliminar e impetramos habeas corpus. O que o TRF disse? Que este era um problema processual, que não atinava com a liberdade de ir e vir.

Nós recorremos, dizendo que não atinava diretamente com a liberdade de locomoção, mas indiretamente. Lembramos inclusive que o réu fora condenado sem ter tido direito de rebater o que os delatores disseram nos seus memoriais. Fomos ao STJ e a Quinta Turma teve a mesma postura restritiva. Essa postura restritiva que emascula o habeas corpus é A que permite a realização do arbítrio e É a negação de valores constitucionais caros como o contraditório e a amplitude do direito de defesa.

Aí chegamos ao Supremo. O ministro Fachin seguiu a mesma linha do TRF e do STJ, com uma visão restritiva do habeas corpus. Ele negou seguimento ao HC monocraticamente, nós agravamos regimentalmente e ele colocou o agravo no plenário virtual, o que impediria a defesa de fazer qualquer coisa. E aí eu distribuí memoriais para os ministros e o ministro Gilmar Mendes foi quem, em primeiro lugar, se apercebeu da gravidade do que havia ocorrido. E então pediu um destaque, levando o caso para o julgamento presencial na Turma.

Aí, anteriormente, eu já havia conseguido que, em agravo regimental de habeas corpus, pudesse ser feita sustentação oral. Isso foi no caso do próprio Bendine, num habeas corpus que discutia a prisão preventiva dele. O ministro Fachin fez a mesmíssima coisa: jogou no plenário virtual, mas o ministro Gilmar pediu destaque. Eu argumentei que, se cabe sustentação oral, conforme o novo CPC, em agravo tirado de mandados de segurança, pela mesma razão deve caber no habeas corpus. Ambos são ordens constitucionais, writs constitucionais. E esse argumento foi acolhido por 4 a 1, com o ministro Fachin vencido. Agora, também sustentei oralmente e o tribunal, por 3 votos a 1, e acho que se o ministro Celso de Mello estivesse lá (o ministro estava de licença médica) ele também teria acompanhado a maioria, porque eu já havia distribuído memoriais a ele e ele é um constitucionalista de mão cheia; não ia tolerar esse tipo de arbítrio.

O Supremo foi o único tribunal que apreciou essa matéria porque foi o único a compreender, como disse o ministro Gilmar Mendes, e me limito a repetir o que ele falou, que é importante o exercício deste controle por meio do habeas corpus para aferir a legalidade dos atos praticados nas ações penais e nas investigações.

Como avalia a argumentação de que a Lei das Organizações Criminosas não faz distinção entre corréu colaborador e delatado? Seria uma criação do Supremo, uma brecha na lei?

Primeiro você segue os pontos cardeais do processo: devido processo legal, com o contraditório efetivo e a garantia da amplitude do direito de defesa. O fato de a lei não dispor não significa que o magistrado não possa e não deva interpretar de acordo com a Constituição. E o juiz Moro fez isso. Quando? Quando disciplinou os interrogatórios corretamente, mesmo sem previsão de cronologia na lei. Ele correta e sabiamente interpretou que primeiro seriam interrogados os delatores e depois o delatado. Ele não precisa de lei para fazer essa distinção. Tanto que ele aplicou essa distinção sem lei.

E vou além: o STF num memorável caso, relatado pelo ministro Cezar Peluso, disciplinou a cronologia das sustentações orais (HC N. 87.926). Antigamente, mesmo quando o Ministério Público apelava da decisão absolutória, quem sustentava por último no tribunal era o procurador de justiça. Isso era uma aberração, porque quem recorreu foi o Ministério Público de primeira instância. Então, o correto seria o apelado que tinha de falar por último. E isso não está na lei, mas o Supremo disse que esse era um corolário do princípio do contraditório e da ampla defesa.

Mutatis mutandis é a mesma coisa: não preciso de lei para dizer que delator fala primeiro e depois o delatado. Basta aplicar a Constituição. Fazer uma interpretação sistemática.

O processo do Bendine volta agora para a fase pré-sentença. E a força tarefa da Lava Jato em Curitiba, depois da decisão, falou em efeito cascata e risco de prescrição. No caso do Bendine, esse é um risco?

Risco de prescrição no caso concreto não existe. É uma afirmação mentirosa, mentirosa, tola. Segundo lugar: o efeito cascata vai depender do exame caso a caso. Não dá para dizer que haverá efeito cascata sem analisar caso a caso. Esse argumento ad terrorem não tem significação prática. Tem efeitos midiáticos e nada mais.

Quando houve o indulto assinado pelo presidente Michel Temer, muitos falaram de impunidade , que corruptos seriam postos em liberdade. E na verdade, foram escassos os casos em que pessoas foram colocadas em liberdade. É sempre o mesmo argumento ad terrorem.

O ministro Fachin decidiu levar ao plenário outro habeas corpus para discutir esta mesma tese decidida na Turma nesta semana. O que esperar deste julgamento?

Eu não vejo problema. O que me causa estranheza é que toda vez que se antevê um placar desfavorável à opinião dele na Turma, ele, o ministro Fachin leva o tema ao plenário. Quando ele vê que a opinião dele vai prevalecer, ele julga na Turma. Agora, este é um tema cuja ofensa á Constituição é muito clara. Julgue no plenário, julgue na Turma, eu duvido – pela clareza da ofensa – que a decisão será diferente.

E a possibilidade de modulação dos efeitos, determinando que só réus que questionaram essa tese na primeira instância poderiam ser beneficiados pelo novo entendimento do Supremo?

Isso é algo sobre o qual eu gostaria de refletir um pouco mais. Explico. Neste processo, como você viu, nós questionamos, desde o princípio, e outros réus não. Como se trata de uma nulidade absoluta, ela pode ser arguida a qualquer tempo. E aí vamos entrar numa discussão se a nulidade absoluta precisaria ser antes ventilada para ser reconhecida.

Parte da jurisprudência entende que, em se tratando de nulidade absoluta, ela é insanável e pode ser arguida a qualquer tempo, independentemente da demonstração do prejuízo. Outra parte entende que  mesmo sendo nulidade absoluta, deve ser sempre demonstrado o prejuízo.

Nós vamos ver esta discussão. Eu não acredito que seja um problema de ser arguido antes ou não. O processo penal não é um jogo de astúcias. O fato de ter escapado a um defensor esta matéria não é impeditivo de mostrar que isso ocorreu e pleitear o reconhecimento da nulidade.

Os advogados já vinham questionando determinados procedimentos da Lava Jato. Mas esses argumentos não pareciam convencer o Supremo, por exemplo. Isso muda agora. Como avalia esta mudança? É também efeito da Vaza Jato?

A minha impressão. Por que o STF demorou tanto para reconhecer a inconstitucionalidade do plano Collor? De alguma forma, havia um medo de atrapalhar um plano econômico de um governo recém eleito que tinha como proposta debelar a inflação. Essa é uma explicação.

No caso da Lava Jato, há um fenômeno inverso, mas semelhante. Quando a Lava Jato começa, ela machucava o governo de então, que era um governo do PT, porque atingia pessoas ligadas ao governo. Havia uma maré montante forte contra o governo. E de alguma forma preponderava no Supremo uma visão punitiva.

Tanto é verdade que o Supremo se recusou a conhecer da grande maioria dos habeas corpus que afrontavam a súmula 691. O Supremo aplicou invariavelmente a súmula 691 para não conhecer de vários habeas corpus. Só veio a julgar o habeas corpus que tirou os empresários da cadeia, sete meses ou oito meses depois de estarem presos.

Essa demora pode ser atribuída, eu acho, a não querer frustrar um projeto punitivo que caía no gosto da opinião pública e que também prejudicava um governo que era, bem ou mal, execrado. A combinação disso fez com que o Supremo demorasse para se aperceber da gravidade das coisas que se passavam.

Em contrapartida, agora, em que se escancararam as arbitrariedades, inclusive pelas matérias do The Intercept, o clima é outro. Vê-se que exageros foram praticados em nome de interesses duvidosos. E aí me parece que o Supremo desperta também pelo fato de novos personagens passarem a ser investigados, que não são apenas do PT, e uma nova mentalidade acorda e diz “ilegalidades não, devido processo legal sim”.

Este julgamento (do Bendine) é expressão de duas coisas: de um lado a revitalização do habeas corpus e de outro O império do devido processo legal.


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