Luiz Orlando Carneiro
É possível a concessão de licença-maternidade a mãe não gestante, em união estável homoafetiva, cuja companheira engravida após procedimento de inseminação artificial?
A resposta jurídica a esta questão deverá ser dada proximamente pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando for julgado, com repercussão geral para todas as instâncias, recurso extraordinário do município de São Bernardo do Campo, região metropolitana de São Paulo, contra acórdão do Tribunal de Justiça estadual que permitiu tal concessão.
O ministro Luiz Fux, relator do RE 1.211.446, submeteu ao plenário virtual a proposta para que o caso seja apreciado com o carimbo de repercussão geral pelo pleno presencial, e outros três integrantes da Corte já votaram neste sentido: Marco Aurélio, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes.
Pelo regimento do STF, é suficiente o apoio de quatro ministros (incluindo o relator) no plenário virtual para que um recurso extraordinário seja julgado no presencial com repercussão geral.
O caso
No caso concreto – ou seja, no chamado leading case – a recorrida é servidora pública e a sua companheira trabalhadora autônoma. De acordo com o relatório do ministro Fux, “a gestação decorreu de procedimento de inseminação artificial heteróloga, no qual fecundado o óvulo da recorrida, de sorte que a criança possui duas mães biológicas”.
Assim, para o ministro, “emerge relevante questão jurídica que tangencia não só a possibilidade de extensão da licença-maternidade à mãe não gestante, em união homoafetiva, mas também os limites e parâmetros fixados para essa extensão”.
Lui Fux assenta: “Por todo o exposto, depreende-se que a questão constitucional ora debatida apresenta repercussão geral sob o prisma social, jurídico e econômico: (i) social, em razão da própria natureza do direito à licença-maternidade e do impacto gerado pela sua extensão a qualquer servidora pública ou trabalhadora (art. 7º, XVIII, e art. 39, parágrafo 3º, da Constituição Federal) que vivencie a situação fática sub examine; (ii) jurídico, posto que envolve a proteção especial consagrada à maternidade (CF, art. 6º c/c art. 201), bem como a construção do âmbito de incidência do art. 7º, XVIII, da Constituição Federal, que deve albergar as múltiplas hipóteses de criação do vínculo maternal, e (iii) econômico, porque discute a concessão de benefício de natureza previdenciária, com custos para a coletividade e reflexos no equilíbrio atuarial dos sistemas de previdência social”.
Ainda de acordo com o ministro, “o debate ainda transcende os limites subjetivos da causa, porquanto passível de repetição em inúmeros feitos em que se confrontam o interesse da mãe não gestante, em união homoafetiva, a usufruir da licença-maternidade, e o interesse social concernente aos custos do pagamento do benefício previdenciário e à construção de critérios isonômicos em relação às uniões heteroafetivas. Configura-se, assim, a relevância da matéria sob os pontos de vista social e jurídico, bem como a transcendência da questão cuja repercussão geral ora se submete ao escrutínio da Corte”.
Nas suas razões, o município de São Bernardo do Campo (apelante) sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação aos artigos 7º, XVIII, e 37, caput, da Constituição Federal (doc. 1, fls. 260-266). Aduz que o acórdão recorrido permitiu a concessão de licença-maternidade à recorrida, mãe não gestante, que convive em união estável homoafetiva com companheira que engravidou após procedimento de inseminação artificial. Alega que a interpretação extensiva atribuída ao direito à licença-maternidade contraria o princípio da legalidade administrativa, “posto inexistir qualquer autorização legal para a concessão da licença na hipótese fática sub examine”.
Argumenta, ainda, que o direito ao afastamento laboral remunerado, previsto no art. 7º, XVIII, da Carta Magna, “é exclusivo da mãe gestante, que necessita de um período de recuperação após as alterações físicas decorrentes da gestação e do parto”.