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Celso de Mello vê omissão do Congresso em legislar sobre criminalizar homofobia

Voto será concluído na quarta. Ministro fez longa defesa dos direitos LGBT. STF já rejeitou indenização às vítimas

ICMS
Ministro Celso De Mello durante sessão do STF. Crédito: Carlos Moura/SCO/STF

Foi em meio a citações a Sartre, Simone de Beauvoir e Oscar Wilde, alfinetando a ministra da Família, Damares Alves, e resgatando histórias do Brasil colonial que o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, reconheceu a omissão do Congresso em legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia. O decano, porém, ressaltou o respeito às atribuições do Congresso, que é tem competência para aprovar leis estabelecendo crimes.

O julgamento, no entanto, foi suspenso sem a conclusão do voto do ministro, que será retomado na quarta-feira (20/2) com os apontamentos de “possíveis soluções” para a mora legislativa. O decano é relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, que está em julgamento conjunto com o Mandado de Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que busca que o Supremo reconheça a inércia do Parlamento em criminalizar a homofobia.

O magistrado é o primeiro a votar. Ao longo de mais de três horas de votos, o decano não deixou dúvidas de que é favorável à criminalização da homofobia, mas também disse que não cabe ao Supremo criar nova tipificação penal, sendo que esta é competência do Congresso.

“Todas essas premissas, que venho de expor, autorizam-me a reconhecer a existência na espécie de situação de evidente e inconstitucional inércia estatal inteiramente imputável ao Congresso Nacional”, afirmou o ministro. “Essa clara omissão normativa, que se acha objetivamente constatada na presente causa revela-se lesiva ao texto da carta política por que transgressora, por injustificável inação congressual das cláusulas constitucionais de proteção penal previstas nos incisos 41 e 42 do artigo 5º da Lei Fundamental”.

Segundo o ministro, “se revela impossível ao Supremo Tribunal Federal, mediante provimento jursidicional, tipificar ele próprio delitos e cominar sanções de direito penal. É que a pretensão em referência veicula, segundo entendo, clara restrição ao postulado constitucional separação dos poderes”.

Em meio ao voto de Celso, os ministros aproveitaram para, por unanimidade, rejeitar o pedido na ADO 26 de indenização pelo Estado às vítimas de transfobia e homofobia diante da omissão de legislar.

Celso criticou a “ausência conspícua” de qualquer providência do Congresso para sanar a tramitação imensamente lenta dos projetos que criminalizam a homofobia, e lembrou de projeto aprovado pela Câmara que morreu no Senado, por considerarem os senadores que a questão seria tratada quando da reforma do Código Penal. “Há mais de 18 anos há inércia abusiva e inconstitucional do Legislativo”, disse.

“Situações configuradoras de omissão constitucional refletem comportamento estatal que deve ser repelido. Gesto de desprezo pela Constituição. Nada mais nocivo, mais perigoso do que se fazer uma Constituição com intuito de apenas executá-la naqueles pontos que interessam a determinados governantes e grupos majoritários em desrespeito às minorias. Evidente e inconstitucional inercia do Congresso, aos incisos 41 e 42 da Constituição”.

Para Celso de Mello, “não cumprir a Constituição é estrangula-lá ao nascer”.

O voto do relator está dividido em 18 tópicos, e foram abordados 11 nesta sessão. No primeiro, dedicou-se a conceituar a sigla LGBT e identidade de gênero. Depois, citou trecho de tese de doutorado do advogado e professor Paulo Iotti, representante dos autores das duas ações que pedem a criminalização e que sustentou na tribuna no primeiro dia de julgamento. Já para conceituar a identidade de gênero, Mello citou trechos do livro “O Segundo Sexo”, de Simone de Beauvoir.

O ministro ainda ironizou fala de Damares Alves, ministra da Mulher, Família e Direitos Humanos, que logo após a posse disse que haveria uma nova era em que menino veste azul e menina veste rosta.

“Essa visão de mundo, fundada na ideia artificialmente construída de que as diferenças biológicas entre o homem e a mulher devem determinar os seus papeis sociais –meninos vestem azul, e meninas vestem rosa– essa concepção de mundo impõe notadamente em face dos integrantes da comunidade LGBT uma inaceitável restrição às suas liberdades fundamentais, submetendo tais pessoas a um padrão existencial heteronormativo incompatível com a diversidade e o pluralismo que caracterizam uma sociedade democrática, impondo-lhes ainda a observância de valores, que além de conflitarem com a sua própria vocação erótico-afetiva, conduzem à frustração de seus projetos pessoais de vida. É por isso que Simone de Beauvoir, em sua conhecida obra, O Segundo Sexo, escrita em 1949 já manifestava sua percepção em torno da realidade de que sexo e gênero constituem expressões conceituais dotadas de siginificado e sentido próprios, sintetizando em uma fórmula tipicamente existencialista e fenomenológica, mas de caráter tendencialmente feminista, que: ninguém nasce mulher, torna-se mulher”, disse.

Depois, passou pelo Brasil colonial, citou um verso de Oscar Wilde para seu amante – o que o fez ser condenado pelo crime de “homossexualismo” em 1895 – e fez categórica defesa aos direitos da comunidade LGBT, dizendo que sao vitimas de continuas violações de seus direitos e liberdades fundamentais.

O ministro chegou a dizer que, por sua defesa às minorias, seria “incluído no index mantido pelos cultores da intolerância cujas mentes sombrias rejeitam o pensamento crítico e desconhecem a importância do convívio harmonioso entre visões de mundo antagônicas”.

Para o decano, “se impõe proclamar agora, mais do que nunca, que ninguém, absolutamente ninguém pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por orientação sexual ou ainda em razão da sua identidade de gênero. Isso significa que também os homossexuais e também os integrantes da comunidade LGBT tem direito de receber a igual proteção das leis, a igual proteção do sistema político jurídico instituído pela Constituição da República”.

O caso começou a ser julgado ontem pelo Supremo. A primeira sessão foi reservada para as sustentações orais dos advogados representantes dos autores das ações, do Senado e da Câmara, e dos amicus curiae.

As duas ações pedem que o Supremo reconheça a omissão do Congresso em legislar sobre o crime de homofobia e a tipificação dos crimes de homofobia e transfobia. Na prática, os autores pedem para que crimes motivados pela orientação sexual ou identidade de gênero sejam incluídos na Lei do Racismo (Lei 7.716/1989).


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