Do Supremo

Omissão legislativa

Quatro ministros do STF votam para enquadrar homofobia no crime de racismo

Após a quarta sessão sobre o tema, julgamento foi suspenso e não tem data para ser retomado

Plenário do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

O Supremo Tribunal Federal já reúne quatro votos para reconhecer a omissão do Congresso em legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia e determinar o enquadramento das práticas ao crime de racismo. A tese deve ter maioria no plenário da Corte.

Já votaram nesse sentido os ministros Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso. Após a quarta sessão, o julgamento foi suspenso e não tem data para ser retomado. Ainda está em aberto se o Supremo deve fixar prazo para que o Congresso discuta uma lei específica para a criminalização de violência contra o grupo LGBT.

Os ministros julgam em conjunto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, e a Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que busca que o Supremo reconheça a inércia do Parlamento em criminalizar a homofobia. Esse MI é relatado pelo ministro Edson Fachin.

A sessão desta quinta (21/02) começou com o voto de Fachin, que seguiu o mesmo entendimento do ministro Celso de Mello, relator da ADO 26 e que fez um longo voto a favor da criminalização da homofobia.

Fachin entendeu que é prerrogativa do Supremo atuar em casos de omissão legislativa e entendeu que a Constituição Federal, no inciso 41 do artigo 5º, prevê dever estatal de norma legal específica sobre o tema. Como precedente, Fachin citou o julgamento do Supremo dos mandados de injunção relativo ao direito de greve de funcionários públicos em 2007. “Não há tipo penal novo nem atividade legislativa do Supremo Tribunal Federal. A lei punirá, disse o legislador constituinte”, falou Fachin.

A lei que criminaliza o racismo é a 7.716/1989, que define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. De acordo com a proposição de Fachin, homofobia e transfobia deve ser enquadrado no artigo 20, que prevê pena de um a três anos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

“A discriminação é nefasta porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenha igual valor moral, e por isso o Estado deve assegurar que indivíduos de todas as identidades e orientações possam conviver. Nada é mais atentatório à Justiça do que tratar a dignidade das pessoas de forma diferente”.

O ministro argumentou que negligenciar a homofobia e a transfobia é atentar contra a Constituição Federal. “Uma república como o Brasil, ao afirmar que tem por objetivo promover o bem de todos sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade, e quaisquer outras formas de discriminação, não convive com tolerar alguns atos atentatórios de pessoa humano. Seria incompatível com a Constituição. Nada autoriza uma pessoa a tolerar o sofrimento que a discriminação impõe”, falou.

Depois, o ministro Alexandre de Moraes proferiu seu voto dizendo que há “reiterada e constante discriminação” contra os membros do grupo LGBT, e que existe uma “perpetuidade de omissão do Congresso em legislar sobre o tema”. Ele destacou, porém, que não defende a determinação de prazo para a casa legislativa.

“Declarada a inconstitucionalidade por omissão, nessa parte me parece que se esgota o exercício da jurisdição constitucional. Até porque inócuo seria a fixação de um prazo quando há total liberdade do legislador votar ou não, o que seria feito após o prazo?”, questionou Moraes. Destacou, porém, que como o Congresso não age, cabe ao STF interpretar a Constituição. 

Moraes ainda dedicou uma parte do seu voto para falar sobre a garantia constitucional da liberdade religiosa, destacando a convivência harmoniosa e a tolerância entre os diversos grupos na sociedade.

“A mesma tolerância que essa corte já consagrou em diversas oportunidades em relação à liberdade de manifestação, de concepções políticas, ideológicas, de gênero, essa mesma tolerância tem total aplicabilidade às manifestações religiosas (…) Entretanto, a proteção constitucional à liberdade religiosa e à liberdade de expressão como um todo não admite discurso de ódio. Para que não haja a ideia que se está a criminalizar a liberdade de expressão religiosa, não se está. Seja do ponto religioso, filosófico, ideológico, discurso de ódio já está criminalizado”, ressaltou.

O ministro Luís Roberto Barroso foi o quarto a votar, e iniciou seu voto com números da homofobia e transfobia no Brasil. Além de dar voto convergente com o dos proferidos anteriormente, avançou acatando outro pedido dos autores da ADO e do MI.

Barroso propôs, ao interpretar o Código Penal conforme a Constituição, “considerar que se a motivação de um crime for a intolerância com a orientação sexual ou identidade de gênero da vítima, fica caracterizado o motivo fútil ou torpe”, constituindo circunstância agravante prevista no inciso 2-A do artigo 61 do Código Penal e circunstância qualificadora conforme o parágrafo 2º do artigo 121 do mesmo código. 

Em seu voto, Barroso defendeu um diálogo com o Supremo, mas disse também que um dos papéis da suprema corte, excepcionalmente, tem caráter “iluminista”, que é “empurrar a história mesmo contra vontades majoritárias”.

“No normal da vida, é possível estabelecer com clareza a fronteira que separa a legislação da interpretação da Constituição, mas o fato é que muitas vezes essa fronteira se torna menos nítida, menos clara. A regra geral é a de autocontenção deixando o maior espaço para o legislativo, porque é ele que representa o povo, e isso vale para questões econômicas, administrativas e sociais. Porém, quando estejam em jogo direitos individuais, o Supremo pode atuar, porque esta é a verdadeira missão do Supremo: proteger direitos fundamentais e proteger as regras da democracia”, disse Barroso. 

Barroso disse, reiteradas vezes, que o grupo LGBT é vulnerável e desprotegido na sociedade. “Não escapará a ninguém que tenha olhos a ver e coração para sentir que a comunidade LGBT é claramente um grupo vulnerável vítima de discriminações e de violência. Sendo assim, o papel do Estado é intervir para garantir o direito dessas minorias”, falou.

Até o momento, nenhum dos relatores propôs prazo para o Congresso legislar – o que pode ocorrer ao fim do julgamento. Faltam sete ministros votarem. Entretanto, a Lei 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento dos mandados de injunção individuais e coletivos, prevê em seu artigo 8º que, caso seja reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida injunção “para determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora” e “estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados”.

 


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