Do Supremo

descriminalização no STF

Quantos gramas separam um usuário de drogas de um traficante?

Especialistas e ministro do STF divergem sobre parâmetros. Supremo adia julgamento que estava previsto para 5 de junho

Ativistas fazem ato público na Esplanada dos Ministérios em defesa da regulamentação da maconha no Brasil para uso medicinal, recreativo, religioso e industrial (Valter Campanato/Agência Brasil)

A Polícia Militar de Bauru (SP) foi acionada para verificar denúncia de perturbação de sossego na rua Padre Paulo Petruzzellis. A ação ganhou outra direção depois que os policiais fizeram a revista de um jovem de 20 anos e encontraram 12 invólucros plásticos com maconha. Ao todo, o material que era transportado pelo homem no bolso da blusa somava 15 gramas da droga. Ele acabou preso.

A prisão do jovem poderia ser confirmada ou derrubada a depender do corte utilizado por especialistas e pelo ministro do Supremo Tribunal Federal Luís Roberto Barroso para configurar o usuário ou traficante de drogas. A questão estava prevista para voltar ao plenário do Supremo no dia 5 de junho, mas o presidente da Corte, Dias Toffoli, tirou da pauta de julgamento o Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral reconhecida, que trata da chamada descriminalização do porte de drogas para o uso pessoal.

Os ministros do STF discutem se é constitucional o artigo 28 da Lei Antidrogas que define como crime adquirir, guardar ou portar drogas para si. O caso foi suspenso desde 2015 por pedido de vista. Atualmente, quem é flagrado com drogas para uso próprio está sujeito a penas que incluem advertência, prestação de serviços à comunidade ou medida educativa. O usuário acaba respondendo em liberdade, mas eventual condenação tira a condição de réu primário.

Essa distinção entre usuário e traficante costuma ser feita, no início, pela autoridade policial.  Segundo a Lei de Drogas, para determinar se a droga é para consumo pessoal, o juiz deve analisar a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e aos antecedentes do agente.

No Supremo, a ideia de fixar um índice para especificar o que é tráfico e uso próprio enfrenta resistência entres os ministros, mas tem sido defendida por várias entidades. Integrantes da Corte indicam que o plenário deve descriminalizar ao menos o porte de maconha para consumo pessoal, mas há ressalvas a colocar um critério para a distinção de quem porta. Ministros afirmam reservadamente que essa atribuição caberia ao Congresso.

Alguns institutos, no entanto, cobram do STF uma posição clara sobre o usuário e o traficante. O principal argumento é de que a medida acabaria com a discricionariedade excessiva de magistrados na configuração e garantiria maior segurança jurídica às partes.

Para pressionar os ministros, o Sindicato Nacional dos Peritos Criminais entregou um estudo defendendo que sejam adotados limites, criando-se uma presunção legal de que, até essa quantidade, a droga estaria destinada ao consumo pessoal.

O documento aponta uma quantidade máxima para tipificação de uso pessoal para 10 dias ou 40 doses para cocaína, maconha e heroína, além de considerar consumo médio para 10 dias ou 20 doses para ecstasy. A dose padrão de uma droga é obtida por meio de investigações toxicológicas, decorrentes de experimentos controlados.

Parâmetros do Sindicato Nacional dos Peritos Criminais para diferenciar tráfico e usuário

Os peritos, porém, dizem que os números não seria presunção absoluta, sendo que a Justiça deveria verificar, no caso concreto, elementos que coadunem com a conduta tipificada como tráfico.

“A indicação de critérios como ‘circunstâncias sociais e pessoais’ e ‘ local e condições em que se desenvolveu a ação’, abrem margem para a institucionalização de decisões baseadas em concepções discriminatórias e arbitrárias, em especial por que o artigo 33 não prescinde de animus lucrandi, de modo que o dolo é afastado na análise da conduta do réu”.

Um estudo preparado a pedido do próprio Supremo e que deve ser utilizado pelo ministro Alexandre de Moraes em seu voto faz há uma clara delimitação de tráfico e porte a depender do volume de droga apreendido, ao menos no âmbito policial. Moraes será o primeiro a votar na retomada do julgamento e indica que deve seguir uma posição mais conservadora do que os colegas em relação ao tema.

Moraes disse ao JOTA que pretende refutar “lendas urbanas” sobre as prisões por tráfico de drogas no país e que analisa o material da Associação Brasileira de Jurimetria (ABJ), que analisa ocorrências de apreensão de drogas da Secretaria de Segurança Pública de São Paulo de 2002 a 2017, na capital e no Estado, para encontrar os critérios utilizados pela Polícia para diferenciar tráfico de consumo.

A primeira classificação ocorre no momento em que o boletim de ocorrência é registrado na delegacia, geralmente com base no depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão. O estudo tem como base de dados 656.408 registros de ocorrência, além de 556.613 apreensões distintas.

Um dos resultados obtidos é que, para cocaína, até 1,7 grama é considerado porte, enquanto em torno de 20 gramas classifica-se como tráfico. Em relação a maconha, quem carrega até 3 gramas tem grandes chances de ser enquadrado como usuário, mas acima de 32 gramas, geralmente a classificação é como traficante. No caso do crack, até 1 grama considera-se usuário, mas a partir de 9 gramas, traficante. Outras drogas como heroína e ecstasy não foram consideradas na base de dados da ABJ, pelo baixo número de apreensões.

Apesar do padrão, há zonas cinzentas, em que a possibilidade de um usuário ser apontado como traficante e vice-versa é muito semelhante. De acordo com o coordenador do estudo e diretor técnico da ABJ, Fernando Corrêa, percebe-se que entre 5 e 15 gramas de maconha, por exemplo, fica difícil.

“É muito difícil encontrar um usuário com mais do que 50 gramas de maconha, e é relativamente incomum encontrar um traficante com 3 gramas, existe uma grande margem de diferença, mas há momentos em que fico mais nebuloso”, disse o especialista.

As análises da ABJ encontraram um ponto de convergência em que as chances de classificação por tráfico ou porte são as mesmas para maconha: 23 gramas. Se levada em consideração apenas a quantidade, alguém que carrega 23 gramas de maconha teria “as mesmas chances” de ser classificado como usuário ou traficante pela Polícia. Por outro lado, quase metade dos traficantes portam menos do que 23 grama. O coordenador, porém, alerta que “os números de usuários e de traficantes abordados pela polícia são muito diferentes” por diversas razões e contextos. “O policiamento é muito mais voltado para encontrar traficantes do que usuários e, por isso, fazer a conta desse jeito poderia acabar distorcendo a análise”, disse.

Até agora, dos 11 ministros, votaram Gilmar Mendes (relator), Luís Roberto Barroso e Edson Fachin. Apenas Barroso enfrentou a diferenciação do usuário e traficante para maconha.

O porte de 25 gramas de maconha ou a plantação de até seis plantas fêmeas da espécie é o parâmetro sugerido para diferenciar o consumo (ou produção própria) pelo ministro. O ministro também ressaltou que essas quantidades, contudo, não são parâmetros rígidos, sendo que o juiz, ao analisar casos concretos nas chamadas audiências de custódia, pode considerar traficante alguém que porte menos que 25 gramas, ou usuário alguém que leve consigo mais do que isso, frisou o ministro.

Nesse caso, contudo, o magistrado de primeira instância terá que fundamentar com maior profundidade as razões de seu convencimento. Esses parâmetros, segundo o ministro, devem valer até que o Congresso Nacional se manifeste sobre a matéria.

O ministro disse entender que a criminalização do uso de maconha para uso pessoal fere o direito à privacidade. Esse direito, frisou, é a esfera do cidadão imune à interferência de terceiros, inclusive do Estado. Ele considerou, ainda, que a criminalização é uma clara violação à autonomia individual.

O ministro citou as experiências de descriminalização em outros países. Portugal, por exemplo, descriminalizou o porte de até 25 gramas de maconha. Na Espanha também houve a descriminalização, liberando porte de 100 gramas. Colômbia e Argentina também descriminalizaram a maconha. E o vizinho Uruguai foi o primeiro país a descriminalizar a produção e comercialização.

Segundo dados reunidos pelos sindicato dos peritos, a “título exemplificativo, se fossem utilizados os parâmetros espanhóis de permissão de posse de drogas, das 1415 ocorrências com a droga cocaína no ano de 2017, 169, por envolverem quantidades inferiores a 10 gramas, poderiam ser enquadradas como uso. Em relação a Maconha, das 1699 ocorrências em 2017, 443, por envolverem quantidades inferiores a 100 gramas, poderiam ser enquadradas como uso”.

Relator, Gilmar Mendes defendeu que o porte para uso pessoal esteja sujeito a sanções em caráter civil, e não mais penal, para quem for flagrado com drogas. Entre as medidas estariam prestação de serviço comunitário, advertência verbal e até aulas sobre as implicações e perigos de utilizar entorpecentes.

O ministro reconhece que é difícil distinguir usuário e traficante e defende uma legislação específica para isso. Enquanto não houver um novo marco, Gilmar Mendes propõe que o suspeito de tráfico seja apresentado a um juiz para que ele analise se a pessoa deve ser enquadrada como usuária ou traficante. Hoje, essa decisão é da polícia. Para o ministro, cabe a autoridade policial provar que se trata de tráfico.

“A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Seria incompatível com a presunção de não-culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto”, disse.

Raça

O estudo da Associação Brasileira de Jurimetria mostra que há pouca diferença na classificação em relação a cor e idade dos suspeitos, e que o nível educacional influencia na quantidade de droga apreendida – quanto maior o nível, maior o volume.

Em relação ao perfil dos acusados, a pesquisa da ABJ utiliza alguns critérios como cor, gênero e nível educacional para entender como eles afetam na hora da classificação. No caso das mulheres, percebe-se uma maior tolerância para classificá-las como traficantes em alguns contextos.

Essas diferenças, ainda que nem sempre significativas, indicam que uma eventual fixação de um critério objetivo para diferenciar tráfico e posse teria efeitos mais ou menos significativos em determinados grupos. Neste sentido, o estudo aponta caminhos possíveis para não gerar impunibilidade nem inversão do ônus da prova.

“Se o corte for muito baixo, uma interpretação literal pode incentivar a persecução injusta, devido à inversão do ônus da prova. No entanto, caso o corte seja muito alto, isso pode permitir que traficantes trabalhem com pouca interferência”, diz o estudo. Por isso, a sugestão é que, ainda que se criem critérios mais objetivos, sejam levadas em consideração outros fatores para classificação de tráfico ou porte.

Caso seja, por exemplo, utilizado o parâmetro de 30 gramas de maconha como volume máximo para classificação como porte de drogas, o impacto nos registros apontados como porte seria baixo de no máximo 5%, já que dificilmente a Polícia caracteriza tal quantidade como usuário. Já para o tráfico, o impacto seria de 50%, uma vez que é comum que, acima de 20 gramas, a apreensão seja considerada como tráfico. Assim, a tolerância para classificação como tráfico seria maior.

Sistema prisional

Um contexto específico analisado pela entidade no estudo é o sistema prisional. Neste ambiente, há mais apreensões de drogas com mulheres, e em maiores quantidades, em comparação a homens na mesma situação. Uma explicação possível é que muitas mulheres levam drogas até o presídio para seus companheiros. Os dados ainda apontam, em alguns contextos, maior tolerância para mulheres na classificação de posse ou tráfico.

Entre as drogas apreendidas no sistema prisional, a média de cocaína apreendida com mulheres considerada posse é de 8 gramas, enquanto para homens é de 3,5 gramas. Ainda no ambiente prisional, geralmente mulheres com até 5 gramas de maconha são consideradas usuárias, enquanto para os homens o limite é de 3 gramas. Vale ressaltar que o tráfico é a principal causa de encarceramento feminino, com 45% prisões em 2013.

Outro índice de comparação feito pela ABJ nas classificações de posse e tráfico foi com relação a cor da pele – e a diferença observada é mínima. Nas duas classificações, percebe-se que há maior quantidade de drogas apreendidas com pessoas negras do que com brancas. A média de maconha apreendida com brancos e classificadas como tráfico é de 30 gramas, enquanto com negros é de 33 gramas. Já a quantidade média de maconha classificada como posse é de 2 gramas para os dois grupos.

Em relação à cocaína, a quantidade média apreendida com negros e classificada como tráfico é de 20 gramas, enquanto com brancos é de 18 gramas. Na posse, é de 1,8 grama de cocaína para negros e de 1,62 para brancos.

Ao considerar-se o nível de escolaridade, a pesquisa mostra que quanto maior o nível, maior a quantidade de maconha ou cocaína apreendidas, tanto para tráfico quanto para posse. Em relação ao crack, a quantidade é semelhante para todos os grupos.

De acordo com os dados, as apreensões de maconha, quando encontradas com pessoas com ensino superior, foram em média de 49 gramas quando consideradas como tráfico e 2,4 gramas quando consideradas para consumo pessoal pela Polícia. Esse número diminui para 32 gramas (tráfico) e 2 gramas (porte) quando são encontradas com pessoas analfabetas.

Em relação a idade dos suspeitos, conforme os registros de ocorrência de São Paulo, a diferença é sutil. Quanto à posse, em relação à maconha, ao crack e a cocaína, a quantidade média de droga apreendida é semelhante todas as faixas etárias – até 18 anos, de 18 a 30 e acima dessa idade. No tráfico, por outro lado, verifica-se um aumento gradual nas quantidades de cocaína e maconha encontradas com pessoas com mais de 30 anos. No caso do crack, porém, a média de apreensão no tráfico permanece a mesma para pessoas de 18 a 30 anos e acima disso.

Para o diretor técnico da AMJ, os dados mostram que, para fins de diferenciação, a cor e a idade são fatores pouco relevantes. “A nossa interpretação é que talvez não seja exatamente a cor ou a idade que impacta, talvez sejam outras dinâmicas, como essas das mulheres no sistema prisional. Não digo que as outras dinâmicas não seja complexas, mas que talvez algumas delas não sejam relevantes empiricamente”, diz.


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