Do Supremo

Supremo Tribunal Federal

O STF tem legislado?

Para especialistas, tribunal ultrapassou interpretação no caso da homofobia e da dívida de ICMS declarado

O presidente do STF Dias Toffoli, em primeiro plano, e o presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP) / Crédito: Marcelo Camargo/Agência Brasil

Em 2019, o Supremo Tribunal Federal (STF) mais uma vez voltou a ser criticado por cidadãos anônimos, parlamentares e até por familiares do presidente Jair Bolsonaro (sem partido) de legislar ou de praticar “ativismo judicial”.

Afinal, o STF tem legislado? Os julgamentos são interpretações da Constituição ou criam regras que não estavam previstas em lei? Até que ponto o tribunal pode ir ao anular ou referendar uma lei ou ato normativo?

No dia 13 de fevereiro, o plenário deu início ao julgamento do Mandado de Injunção (MI) 4733 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, que pediam que o Congresso Nacional criasse lei para criminalizar a homofobia e a transfobia.

O julgamento só teve fim em junho, e gerou atritos com o Executivo, conservador na pauta de costumes, e com o Legislativo, principalmente com a bancada evangélica. O resultado foi a equiparação da homofobia e da transfobia ao crime de racismo. O STF foi acusado de criar um novo tipo penal, o que só o Congresso poderia fazer. A mesma crítica foi feita em relação à decisão que considerou crime o não pagamento de ICMS declarado — com o elemento adicional de que se estabeleceu a prisão por dívida, segundo tributaristas.

Recentemente, o ministro Luís Roberto Barroso rebateu esse tipo de crítica. “Na minha experiência é que sempre que o STF toma uma decisão nesta fronteira entre o Direito e a política, quem gosta da decisão diz que foi boa interpretação constitucional, e quem não gosta diz que foi uma invasão da competência do Poder Legislativo. Sempre foi assim”, falou.

Para advogados e professores ouvidos pelo JOTA, as críticas têm algum fundamento, e veem que na criminalização da homotransfobia, a Corte ultrapassou suas competências constitucionais. Por outro lado, a maior parte dos especialistas ouvidos disse que em outros grandes julgamentos do Supremo neste ano, ainda que com resultados polêmicos, houve a interpretação e mero controle de constitucionalidade.

“Criar um tipo penal sem lei em sentido formal, deve ser um fato inédito entre todas as cortes supremas do mundo, é uma releitura muito forte da legalidade”, opina João Trindade, professor de Direito Constitucional no Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e consultor jurídico do Senado Federal.

Esta não foi, porém, a primeira vez que o STF recebeu críticas do tipo. Em 2011, quando a Corte reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo, também surgiram acusações parecidas. O mesmo ocorreu em 2012, ainda que em menor grau, quando o plenário decidiu que não é crime o aborto de feto anencéfalo.

Especialistas, no entanto, divergem sobre a atuação legislativa do Supremo nos casos mais antigos. Para o advogado Moroni Costa, mestre em Direito Penal, o julgamento sobre uniões homoafetivas ultrapassou a fronteira da interpretação Constitucional. “O Supremo já vinha num movimento legislativo há alguns anos, um caso interessante foi quando equiparou as uniões homoafetivas às heteroafetivas e, à época, isso foi ressaltado como um grande avanço e extensão de direitos, mas aí o Supremo já legislava. Porém, como não se retirou o direito à liberdade, pouco se falou à época do caráter legislativo da medida, embora o que se pode notar em vários países é que isso ocorreu por mudanças legislativas”, opina.

Na visão de de Elival Ramos, livre-docente de Direito Constitucional da Faculdade de Direito da USP, no caso da união homoafetiva foi uma interpretação. “Ali, nós tínhamos uma definição do Código Civil e da Constituição. O próprio artigo 226 da Constituição, que trata da matéria, prevê que a família não é necessariamente composta por critérios sexuais, pode haver família entre avô e neto, por exemplo, então o Supremo entendeu que podemos dar interpretação. Houve uma interpretação sistemática olhando as finalidades do ente familiar na Constituição, que é proteger as pessoas, prever o amparo mútuo, que existe em qualquer relação. Então acredito que o Supremo andou bem”, diz.

Para Rubens Glezer, coordenador do projeto Supremo em Pauta da FGV Direito de São Paulo, apesar das críticas ao STF neste ano de que teria “legislado demais”, só o caso da homofobia poderia configurar legislação. “Foi o único caso este ano em que o Supremo toma uma decisão que, de alguma maneira, se impõe sobre a vontade do legislador”, diz. “Nas outras decisões, ele faz um controle, inclusive muito tímido da atuação do Executivo e do Legislativo neste ano. O caso de prisão em 2ª instância, a decisão que foi tomada agora ela é muito mais respeitadora das decisões políticas do que vinha sendo até então”.

Todos os ouvidos concordam que o procedimento correto, tanto no mandado de injunção quanto na ADO, seria a declaração de omissão do Congresso e a notificação da casa legislativa, com determinação de prazo para legislar sobre o tema.

Resolução semelhante foi adotada na ADO 25 em 2016, quando o STF declarou que o Legislativo se omitiu de legislar a fórmula de repasses do ICMS da União aos Estados previstos na Lei Kandir. Foi concedido um ano de prazo, mas, até agora, o Congresso não regulamentou a matéria. Desde setembro, estados e União tentam um acordo mediado pelo STF.

Na linha tênue entre legislar e interpretar a Constituição, fato é que o Supremo tem, nos últimos anos, proferido decisões de grande impacto político, econômico, e aumentado o protagonismo na esfera penal. Desde o mensalão, a Corte virou uma espécie de “poder redentor nacional”, avalia o advogado Moroni Costa, do escritório Bichara Advogados.

O STF passou a ser, nos últimos anos, palco de demandas sociais e políticas que nem sempre ganham espaço no Executivo e no Judiciário. A Corte já foi provocada para resolver questões como: a discriminação por gênero e sexo, a defesa de direitos sociais, a descriminalização ou não do aborto, a criminalização do porte de drogas para uso pessoal. Alguns dos casos seguem sem resposta.

A discussão sobre os limites da atuação do Judiciário pode ser exemplificada pelo recurso extraordinário RE 635.659 que questiona a constitucionalidade do artigo 28 da Lei Antidrogas que define como crime adquirir, guardar ou portar drogas para si.

O caso começou a ser julgado em 2015 e já tem três votos, todos pela inconstitucionalidade do dispositivo. Mas um deles, do ministro Luís Roberto Barroso, vai além e define critérios quantitativos para diferenciação entre traficante e usuário de maconha, o que não está previsto em qualquer norma. Não há previsão para a continuação do julgamento do recurso.

O Judiciário só age quando provocado, ou seja, o Supremo só irá analisar a constitucionalidade de uma lei, medida provisória, decreto, portaria e outras normas se alguém ajuizar ações questionando estas normas. E boa parte dessa provocação no STF vem do próprio Legislativo: hoje, cerca de 20% ações de controle concentrado de constitucionalidade da Corte foram ajuizadas por partidos políticos.

Este número não considera processos como petições e mandados de segurança, que são impetrados com frequência por deputados e senadores a fim de impedir a continuidade de votações no Congresso. Se por um lado a provocação dos partidos obriga o STF a analisar certas matérias, por outro o tribunal tem também se tornado arena de um “terceiro turno” para disputas parlamentares. 

Para alguns especialistas ouvidos pela reportagem, a atuação cada vez mais frequente do Supremo em questões que poderiam ser resolvidas por outros Poderes pode ser considerada um sintoma de que o Congresso não funciona como deveria.

Para Elival Ramos, há um problema de representatividade nas duas casas legislativas em razão da grande quantidade de partidos. Para ele, com tantas legendas, fica mais difícil conseguir consensos e acordos para aprovação de projetos – então temas de grande relevância social que precisam de respostas acabam indo parar no Supremo.

“Isso mostra a deficiência do sistema de representação política do Brasil. O problema é o multipartidarismo, hoje há aproximadamente 30 partidos, o que gera um fracionamento muito maior”, opina o professor da USP. “A questão do que chamam de ‘ativismo’ do Supremo é um subproduto. Se um sistema político não funciona bem, o Supremo é acionado frequentemente para atender demandas sociais, só que o Supremo não percebe que este é um jogo sinuoso, porque o Supremo passa a ser visto como uma casa política, e não é”.

Para Trindade, porém, com um ano de decisões mais complexas, que geraram atritos com o Legislativo, a tendência é que o STF deixe de lado alguns julgamentos que fiquem no limite de interpretação e legislação.

A pauta do primeiro semestre de 2020, divulgada pelo presidente Dias Toffoli, de fato, indica um movimento de julgar processos com menos apelo popular. A pauta é composta, majoritariamente, por casos econômicos, tributários e de direito administrativo, o que deve diminuir os atritos com o Legislativo e manter a pacificação entre os poderes.

“O Supremo já tensionou demais a relação com o Legislativo neste caso, então acredito que chegou ao ápice e a tendência agora é de uma Corte mais tradicional, ortodoxa. O Supremo era muito ausente de determinadas discussões e passou a ficar presente demais. O momento, agora, é de deixar os atores políticos fazerem a política”, disse.


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