Hyndara Freitas
Ana Pompeu
Nesta quinta-feira (17/10) o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deve julgar o mérito de três ações que discutem a possibilidade da prisão após condenação em 2ª instância. O tema, apesar de já ter sido analisado pelo colegiado em outros momentos, tornou-se espinhoso. Para muito além da questão jurídica que envolve, como a discussão sobre o princípio da presunção de inocência, a conjuntura e os temas que mobilizam a polarização política elevou os ânimos e as atenções sobre o julgamento.
O caso estava marcado para ser julgado em abril deste ano, mas foi retirado de pauta a pedido da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), pouco após a posse de Felipe Santa Cruz como presidente do Conselho Federal. Foi, também, uma análise do cenário político e avaliação de possibilidade de resultado caso fosse apreciado no momento. O Supremo vai analisar as Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43, 44 e 54, do Patriota (antigo Partido Nacional Ecológico – PEN), do Conselho Federal da OAB, e do PCdoB, respectivamente, que tratam do tema.
A discussão é em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP), que estabelece: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”.
A execução provisória da pena é garantia de divisão no Supremo muito antes do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e Lava Jato. Entre garantismo e punitivismo, o impasse é saber se o preceito constitucional de presunção de inocência é compatível com a prisão antes do trânsito em julgado, ou seja, antes que esgotados todos os recursos.
O plenário do STF vai se debruçar sobre essa pergunta mais uma vez nesta semana, desta vez em um caso abstrato — ou seja, sem um personagem diretamente envolvido no processo e de forma a firmar um entendimento do tribunal sobre o tema. E numa Corte em que há defensores ferrenhos de ambos os entendimentos, são os votos mais flexíveis que devem definir o resultado.
Por isso, os votos dos ministros Rosa Weber e Dias Toffoli devem ser decisivos, e os dois votaram de maneira diferente nos últimos anos. Além dos dois, Gilmar Mendes também alternou seus votos. De acordo com os primeiros votos que proferiu, Gilmar foi a favor da prisão após condenação em 2ª instância. Mais tarde, no julgamento do habeas corpus preventivo de Lula, ele acompanhou a posição de meio termo sugerida por Toffoli, para quem a execução da pena deveria ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não de recurso extraordinário ao STF.
Rosa Weber, por sua vez, já disse que seu entendimento pessoal é pela impossibilidade da execução provisória da pena – mas, em nome da jurisprudência da Corte e do princípio da colegialidade, já votou no sentido contrário, justamente no caso Lula. Como a questão agora está, em tese, reaberta numa ação constitucional, seguindo essa lógica, Rosa poderia votar de acordo com sua consciência, ou seja, contra a prisão em segunda instância. O voto da ministra é uma incógnita.
Com a mudança de voto de Gilmar e um voto de Rosa de acordo com a convicção que externou, é Toffoli quem deve decidir o julgamento – e na Corte há quem diga que não é improvável que Toffoli mude seu entendimento, a fim de manter a jurisprudência atual.
Toffoli tem três caminhos a seguir. De início, ele pode manter a posição que ele próprio abriu, segundo a qual a execução de pena só pode se dar quando o caso estiver no STJ. Para isso, ele teria que ser capaz de mobilizar outros colegas para o acompanharem, para não ser um voto isolado. Se o cenário que aparenta ser o mais provável se confirmar, o voto de Toffoli pelo STJ provocaria um empate.
Ele poderia, então, alterar a posição que deu e se colocar completamente contra a prisão já na segunda instância ou, ao contrário, liberá-la. Há quem diga que esta última não seria estranha pela preocupação que Toffoli tem demonstrado em relação à manutenção de boas relações com o governo federal, em nome da pacificação do país. O presidente Jair Bolsonaro (PSL) dá grande atenção à pauta como parte da defesa que faz da segurança pública por meio do punitivismo. O hoje ministro da Justiça e ex-juiz federal da 13ª Vara Federal de Curitiba, Sergio Moro, incluiu a possibilidade no Pacote Anticrime que enviou ao Congresso Nacional.
O tema tem dividido ministros e coloca em lados opostos advogados, que são contra a medida, e integrantes do Ministério Público, que apontam riscos para a Operação Lava Jato. A jurisprudência em torno desse tema já teve mudanças ao longo da história do STF, mas desde 2016, a Corte tem afirmado que é constitucional a prisão após condenação em 2ª instância.
Ao analisar as ADCs, os ministros devem ainda ressaltar a possibilidade, e não obrigação da execução provisória da pena. Isso porque, após as decisões do Supremo em 2016, muitas decisões determinam a prisão forma automática, o que é criticado por ministros como Gilmar Mendes. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) chegou a editar uma súmula que diz: “Encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”. Um HC que discute a validade dessa súmula também aguarda pronunciamento do plenário.
Histórico
Até 2009, o Supremo entendia que o princípio constitucional de presunção de inocência era compatível com a prisão após condenação em 2ª instância. Mas naquele ano, ao julgar o HC 84.078, o plenário, por sete votos a quatro, mudou este entendimento e decidiu que era necessário o trânsito em julgado para a prisão. Gilmar Mendes, nesta ocasião, votou com a corrente vencedora. De lá para cá, a composição da Corte mudou bastante.
E assim permaneceu o entendimento até 2016, quando a jurisprudência virou novamente. Em 2016, foram três as oportunidades que ministros tiveram de se pronunciar sobre o tema em plenário – e aí já foi possível perceber mudanças de entendimentos entre alguns ministros.
Em fevereiro, ao julgarem no HC 126.292, os ministros Teori Zavascki, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes deram os sete votos a favor da prisão após condenação em 2ª instância. Essa foi a primeira mudança de voto de Gilmar no tema, já que em 2009 ele havia votado contra a execução em segunda instância. Do outro lado, vencidos, ficaram Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello.
De fevereiro para outubro, foi Toffoli quem resolveu mudar. O plenário analisou se concedia ou não liminares nas ADCs 43 e 44, e Toffoli votou contra a execução provisória da pena. Em sua visão, a réu condenado só deve cumprir a pena após o esgotamento de recursos no STJ. O ministro não vê a necessidade de aguardar os recursos no STF. Toffoli ficou vencido, junto a Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Lewandowski – foram seis votos pela não concessão da liminar.
Um mês depois, em novembro de 2016, os ministros se manifestaram mais uma vez sobre o tema no plenário virtual. Ao analisarem o ARE 964246, com repercussão geral reconhecida, os mesmos seis ministros se colocaram a favor da prisão após condenação em 2ª instância, enquanto Toffoli, Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello se colocaram contra. Já a ministra Rosa Weber não se manifestou.
O ministro Alexandre de Moraes só chegou ao STF em 2017, por isso, não votou sobre o caso muitas vezes. Mas em votos proferidos na 1ª Turma, por diversas vezes o ministro já demonstrou ter o mesmo entendimento de seu antecessor, Teori, a favor da execução provisória da pena.
O fator Lula
Foi somente em abril de 2018 que o tema voltou ao plenário, desta vez por causa de um personagem político de destaque: o ex-presidente Lula. Ano de eleição, o petista impetrou um habeas corpus preventivo para impedir a execução provisória da pena diante da confirmação pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) de sua condenação pelos crimes de corrupção passiva e lavagem de dinheiro. A jurisprudência foi reafirmada, novamente por seis votos a cinco – na ocasião, Gilmar Mendes e Rosa Weber trocaram de posição.
Mendes votou pela concessão do HC, dizendo que a possibilidade de prisão virou obrigação, e que Lula deveria aguardar em liberdade até que o STJ julgasse seus recursos. Rosa, por outro lado, ressalvou sua posição pessoal em detrimento da manutenção de jurisprudência e da segurança jurídica. Posteriormente, em sessões do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), Rosa Weber chegou a dizer ao menos duas vezes que aplica a jurisprudência do Supremo apesar de seu entendimento contrário.
Na ocasião do julgamento, o relator das ADCs, ministro Marco Aurélio, chegou a dizer à então presidente Cármen Lúcia: “Venceu a estratégia!”. Marco Aurélio se referiu ao fato de ter liberado para plenário no início de 2017 as ações que tratam da execução provisória. Entre esta data e o julgamento do caso de Lula, com repercussões políticas de grande dimensão, Marco Aurélio pediu a inclusão delas na pauta plenária. Mesmo o decano, ministro Celso de Mello, interferiu e quis negociar o assunto com a presidente — no que também não teve sucesso. O decano sugeriu um “encontro informal” para evitar o constrangimento que uma questão de ordem apresentada por algum ministro no Plenário poderia gerar.
Dias após o julgamento do HC, Lula foi preso e levado para a sede da Polícia Federal de Curitiba, onde permanece até hoje. Neste outubro de 2019, o fator Lula no julgamento da execução provisória da pena pesa um pouco menos do que em abril, para quando as ADCs estavam pautadas inicialmente. Na ocasião, o STJ ainda não havia avaliado o recurso do petista – o que ocorreu no fim de abril. Mas ainda que o STF decida que a prisão só deve ser autorizada após o julgamento dos recursos no STJ, seguindo o atual entendimento de Toffoli, Lula poderia ser beneficiado a depender da modulação da decisão dos ministros.
Caso a maioria dos ministros entenda que é preciso aguardar o trânsito em julgado do processo, Lula aguardaria em liberdade o julgamento de embargos de declaração no STJ e, depois, do recurso extraordinário no STF. O recurso extraordinário foi interposto pela defesa do petista no ano passado, mas não foi admitido no TRF4 (é o tribunal quem faz a análise sobre a admissão ou não de recursos especiais e extraordinários). A defesa de Lula entçai interpôs agravo, que será analisado pelo STF após o esgotamento dos recursos no STJ.
As maiores esperanças de Lula estão em outro caso no STF, pois ainda estão pendentes de julgamento habeas corpus na 2ª Turma do STF, sendo o principal deles o que pede o reconhecimento da suspeição do então juiz Sergio Moro e a consequente anulação de sua condenação. Já há dois votos contra a concessão deste HC, que deve voltar a ser julgado em novembro.
Posição inabalável
Enquanto a decisão não vem, os ministros dentro do próprio tribunal seguem dando pareceres diversos. Marco Aurélio e Lewandowski continuam a conceder HCs àqueles presos provisórios condenados no 2° grau — para eles, a Constituição não é “mera folha de papel” e a ela eles devem respeito. Advogados seguem pedindo que a execução da pena de seus clientes seja revista com base na ausência de uma definição do Supremo e observando, justamente, essas divergências.
No último dia do ano Judiciário passado, a controvérsia voltou à tona. Marco Aurélio suspendeu a execução antecipada da pena de prisão e mandou soltar todos os que estivessem presos nessa condição. Na liminar, o ministro se disse convencido da constitucionalidade do artigo 283 do CPP. Ele criticou o uso de “argumentos metajurídicos” para justificar a execução antecipada quando a Constituição não a permite. Entre esses argumentos, os altos índices de violência e de corrupção na sociedade brasileira.
Ainda sem respostas
Ainda que o plenário reitere sua atual jurisprudência, o STF terá de responder a algumas perguntas que permeiam a prisão após condenação em 2ª instância. Uma delas chegou às mãos do ministro Celso de Mello no ano passado, e discute se o réu que teve o benefício de aguardar a conclusão do processo em liberdade por decisão do juiz de primeira instância, e o Ministério Público não recorreu, deve ser preso imediatamente após a condenação em segunda instância.
Para Celso de Mello, histórico defensor da presunção de inocência e da prisão somente após o trânsito em julgado no STF, se o juiz de primeira instância concede ao réu o direito de aguardar a conclusão do processo em liberdade, não pode a segunda instância suprimir este benefício.
Outra questão pendente é a necessidade, e não possibilidade de execução provisória da pena. A resposta a esta pergunta está diretamente ligada ao julgamento do HC 156.583. O habeas corpus pede liberdade a todos os presos por razão da súmula 122 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4). A súmula diz que “encerrada a jurisdição criminal de segundo grau, deve ter início a execução da pena imposta ao réu, independentemente da eventual interposição de recurso especial ou extraordinário”.