Do Supremo

Entrevista

Marco Aurélio: o possível, em termos financeiros, não pode nortear decisões

Em entrevista, ministro afirma que cadeira no STF é ‘importantíssima, porque o Supremo tem a última palavra sobre o Direito’

Ministro Marco Aurélio Mello / Crédito: Flickr/@supremotribunalfederal

O ministro Marco Aurélio Mello participa de sua última sessão plenária no Supremo Tribunal Federal (STF) nesta quinta-feira (1/7) e deixa a Corte em 12 de julho, data em que completa 75 anos, idade máxima para permanecer no tribunal. No Supremo desde 1990, o ministro que diz que vivemos “tempos estranhos”, presenciou mudanças sociais e políticas no país, viu a Corte mudar, ganhar holofotes e ser palco de conflitos institucionais.

Em entrevista ao JOTA, Marco Aurélio afirmou que “todos os magistrados são heróis”, devido a alta carga processual suplantada pelos juízes brasileiros. “E somente sendo herói para se manter na linha de frente e vir a dar conta desses processos”, disse. Lembrou também de Moreira Alves como um ministro que “se dedicava de corpo e alma ao Direito”.

O decano não é um defensor da Análise Econômica do Direito. Para ele, o possível, em termos financeiros, não pode nortear a decisão do julgador. “É o que eu digo sempre: se com o meu voto, segundo a minha ciência e consciência, o teto tiver que cair sobre minha cabeça, vai cair, porque eu vou cumprir meu dever.”

O ministro também se manifestou de forma contrária ao voto impresso, e disse que a escolha do presidente da República para seu sucessor não deve ser feita pela religião.

Mas seja qual for o nome escolhido e aprovado, entende que o novo ministro deve ser acolhido “de braços abertos” pelo Supremo. “Que o presidente seja muito feliz nesta escolha, porque depois de decidido, ele não pode simplesmente retirar aquele que foi nomeado e empossado, considerada a cadeira no Supremo. E a cadeira é importantíssima, porque o Supremo tem a última palavra sobre o Direito positivo e depois que decide, não adianta recorrer a qualquer que seja.”

Leia abaixo a entrevista:

O senhor tomou posse como ministro em 1990, e o país mudou muito de lá para cá. O que mudou no Supremo desde que o senhor tomou posse até hoje? A atuação do STF tem melhorado com o passar dos anos? Qual é a sua avaliação do tribunal?

O Supremo é muito provocado a pronunciar-se sobre temas que interessam à vida social, e ele uma vez provocado, tem que se pronunciar segundo os ditames da Constituição Federal. O que posso dizer relativamente às instituições pátrias? Que elas hoje estão mais fortalecidas, e estão atuando. Aí nós temos os Três Poderes que sustentam a República, o Poder Legislativo, e o Poder Judiciário julgando certos descompassos que surgem, que é natural quando se tem a atividade desenvolvida pela administração pública e pelos particulares. Hoje, a nossa democracia – nós deixamos o regime de exceção em 1988 –, posso apontar como julgador há 42 anos em colegiado (e não é pouco), posso afiançar que está robustecida. Não há espaço para retrocesso, para saudosismo.

O senhor é o último ministro indicado nos anos 1990, então o STF tem uma mudança geracional, e o senhor pode ser considerado o último ministro da velha guarda. O que essa ‘nova guarda’ tem de diferente?  A mudança geracional pode impactar como o Supremo atua?

O Supremo é a composição atual. Evidentemente, como nós votamos com a norma jurídica, as interpretação com o correr dos anos variam. Nós acabamos de julgar em sessão plenária uma matéria que lá em 1977, o Supremo chegou a editar verbete que passou a compor a Súmula 566, a revelar que não se teria transgressão à Constituição da época – que não era uma Constituição democrática. Que a preferência da União no caso da insolvência, sobrepondo os seus créditos em relação aos créditos dos estados e municípios, era constitucional. Hoje nós glosamos o Código Tributário Nacional e também a Lei das Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980), então o Direito está sempre em evolução e aperfeiçoamento quanto à interpretação e ao alcance das normas. A atividade desenvolvida pelo Supremo é uma atividade vinculada, não há a menor dúvida. Vinculada ao Direito aprovado pelo Congresso Nacional, vinculada principalmente à lei das leis, que é a Constituição Federal. Mas, para aplicar-se a norma, necessário é que haja o ato de vontade, que é o ato de interpretar. Então varia, de acordo com a concepção técnica e a formação humanística daquele que é implementa a interpretação.

Dos ministros com os quais o senhor trabalhou, qual mais lhe impressionou?

Impressionaram-me vários ministros, e vou tentar implementar a justiça quanto a um deles, que é o ministro Moreira Alves, que ainda está entre nós, muito embora um pouco adoentado.

Ele era um ministro que se dedicava de corpo e alma ao Direito, era professor da Universidade de Brasília, como eu fui também, e se dedicava ao Direito e à arte de julgar. E foi, anteriormente, procurador-geral da República, chegando ao Supremo com muita justiça, no governo Ernesto Geisel. 

O senhor repete há alguns anos que vivemos “tempos estranhos”, o que virou uma espécie de bordão. O senhor se lembra quando ou por que falou isso pela primeira vez? Hoje os tempos estão mais estranhos do que já estiveram antes?

Passo a passo, eu sou surpreendido, como a sociedade brasileira, por acontecimentos. E há um peso de se colocar em segundo plano o que rege a nossa vida, que é justamente a legislação. Por isso é que vivenciamos tempos estranhos, mas estamos sempre a corrigir rumos para chegar ao Brasil sonhado.

O senhor foi o criador da TV Justiça, o que permitiu que qualquer cidadão possa assistir às sessões plenárias do STF. O senhor acha que de alguma forma isso mudou o tribunal, o deixou mais exposto negativamente?

De forma alguma. Realmente a ideia do projeto da TV Justiça saiu de meu gabinete. Eu costumo até, com um jargão futebolístico, dizer que eu acabei batendo córner e cabeceando a gol, porque o presidente democrata Fernando Henrique Cardoso permitiu que em uma das substituições – eu era presidente do Supremo e o substituí em cinco oportunidades como zelador do Palácio do Planalto, simplesmente zelador – eu pudesse sancionar a lei. Nós temos uma transparência maior na atuação do tribunal. O que hoje eu percebo, que não havia na velha guarda, é que há o relator com o voto devidamente estruturado, como deve ser, e se tem também a rigor nove outros juízes atuando como revisores, com votos, quase todos eles, escritos. Eu, por exemplo, quando não sou relator, não preparo antecipadamente o voto. Porque eu quero ouvir o relator, quero ouvir os senhores advogados na tribuna e o Ministério Público, e aí me manifestar segundo o convencimento que eu forme na assentada, na bancada.

Não recebo antes do pregão voto de colega, nem proporciono, quando sou relator, o meu voto. Não recebo voto de colega porque sou um juiz facilmente sugestionável, e aí eu tenderia a aderir a este voto. Mas houve uma modificação substancial, eu diria que a delonga nos julgamentos não decorre da TV Justiça, a TV Justiça pode ser responsável por N coisas, inclusive pelas belas gravatas que eventualmente surgem, e anteriormente surgia o coque da ministra Ellen Gracie, do qual não saía um cabelo sequer. Agora, ela é responsável, sim, por ter implementado publicidade maior nos trabalhos do Judiciário e permitido o acompanhamento dos cidadãos à fidelidade aos propósitos constitucionais.   

O senhor disse que não distribui votos antes de julgamento e nem recebe votos dos outros ministros. O senhor acredita que isso nunca é necessário? Mesmo em julgamentos mais complexos em que podem haver três, quatro vias diferentes? Não ajudaria os trabalhos do plenário?

O que nós presumimos? Que aquele que é escolhido pelo presidente da República, sabatinado pelo Senado Federal e nomeado, e que tome posse, já tenha perfil formado. Já tenha um domínio satisfatório – e o aperfeiçoamento é infindável – do Direito. Por isso é que eu prefiro a espontaneidade, estar livre quanto à atuação colegiada.

O colegiado nada mais é que o somatório de forças distintas, nós nos completamos mutuamente, e com isso se chega, vencendo sempre à maioria, ao resultado. E se eu tivesse, como já se disse no passado, que pesar acórdãos, daria um peso maior àquele formalizado a partir do dissenso, da divergência, porque revela-se que duas correntes estiveram sendo discutidas no âmbito do plenário.

Desde ano passado, o plenário virtual tem sido expandido no Supremo, e mais recentemente, o Supremo tem adotado as sessões virtuais expressas de 24 horas. O que o senhor acha dessas sessões extraordinárias e da ampliação do plenário virtual como um todo?

Eu sempre fui contra o julgamento virtual, porque acredito muito no olho no olho, na troca de ideias, na sessão presencial física. Mas com a pandemia, eu próprio tive que me recolher. Não tenho qualquer morbidade, mas estou em grupo de risco pela idade alcançada. E sou muito feliz por ter alcançado a idade que tenho, 74, às vésperas de 75 anos, porque a outra opção, de não se envelhecer, é péssima. E o que ocorre é que é importantíssimo cada qual se pronunciar, com a absoluta independência. Eu digo que não tenho compromisso sequer com meus próprios erros, que dirá com os erros alheios. 

O senhor acredita que estas sessões de 24 horas podem diminuir a monocratização? E decisões que o senhor deu no passado, como na soltura do André do Rap e outras ações urgente, se tivesse este instrumento na época, o senhor colocaria nestas sessões virtuais de 24 horas?

Colocaria. E o espaço de tempo vem sendo definido, porque normalmente nós temos sete dias, mas vem sendo definido o encurtamento pela urgência da definição da matéria pelo presidente da Turma ou do colegiado maior, que é o plenário. E tão logo o processo é colocado na sessão virtual, me vindo a lista do relator com a ementa, eu me pronuncio. As listas vêm diariamente à minha residência.

A maioria não leva o processo para casa, eu trago o processo para casa, isso há 42 anos.

Eu só temo que o destaque acabe projetando para as calendas gregas a solução do conflito de interesse, o que é ruim. Mas se o destaque realmente ensejar a inserção imediata do processo na pauta por videoconferência, ele deve ser adotado. E não me assusta a fixação de um prazo de 24h ou de 48h para me pronunciar quanto à matéria, porque atuo realmente pegando no pesado, de bate-pronto, segundo o convencimento formado.

O senhor disse no plenário, ao votar no habeas corpus do ex-presidente Lula, que o ex-juiz Sergio Moro foi um herói nacional. O senhor, que é juiz de formação, acredita que magistratura é lugar para heroísmo? O ex-juiz Sergio Moro seria um modelo para a magistratura brasileira?

Todos os magistrados são, de início, heróis, porque a carga suplantada – o cidadão brasileiro só acredita na solução ofertada pelo Judiciário – é incrível. E somente sendo herói para se manter na linha de frente e vir a dar conta desses processos. Vamos voltar no tempo um pouco, ter memória, depois do julgamento do Mensalão e o julgamento em si da Lava Jato. Como foi tido o juiz Sergio Moro?

Todos aplaudiam a atuação dele. De repente, foi excomungado quando a 2ª Turma do Supremo concluiu que ele teria sido, ante os diálogos mantidos com o Ministério Público, tendencioso. Diálogo, eu mantenho, por exemplo, com o Ministério Público, com a advocacia pública e privada. E recebo os integrantes em meus gabinetes, de portas fechadas. E nunca tive receio da maledicência. Aliás, quem tem medo de picada de mosquito, é porque já foi mordido por cobra. 

O senhor compararia o ministro Sergio Moro ao ministro Joaquim Barbosa, no Mensalão? Qual a diferença entre os dois?

Os dois foram juízes técnicos, e atuando, sob o meu olhar, com equidistância. O ministro-juiz Joaquim Barbosa – eu preferiria a qualificação de juiz do que a de ministro, porque podem imaginar que eu sou integrante de algum segmento religioso ou sou auxiliar do presidente da República – o que nós tivemos foi uma virada de página com o Mensalão e com a Lava Jato.

O que nós constatamos foi o combate, como deve ocorrer, à corrupção, para ela não ser desenfreada. A corrupção sempre vai existir, desde que tiver o homem, sempre vai haver corrupção. Mas não pode ser como vinha ocorrendo, uma corrupção desenfreada. Então os dois juízes, Sergio Moro e Joaquim Barbosa, têm a minha admiração.

O senhor já foi presidente do TSE por três vezes, e foi em sua gestão que ocorreu a primeira eleição com urnas eletrônicas no país. Nos últimos meses, principalmente nas últimas semanas, vem ganhando força um debate no Congresso sobre o voto impresso. O que o senhor acha desta proposta?

Nós tivemos uma experiência em Brasília com voto impresso numa eleição, eu penso que o presidente do TSE na época era o ministro Nelson Jobim. E essa experiência foi ruim, porque a impressora atolava, e aí paralisava a votação eletrônica e se tinha que partir para a votação pretérita, mediante cédulas, que sempre gerou impugnações e acolhimento de impugnações.

Presidi a primeira das eleições informatizadas, em 1996, que foram criadas na gestão do ministro Carlos Veloso. E de lá para cá, ao contrário do que havia com o sistema decaído das cédulas, não tivemos uma única impugnação procedente a revelar fraude da urna eletrônica. É o sistema que melhor preserva – e precisa ser preservada – a vontade do eleitor. Ele se apresenta ao mesário, tem a urna liberada para digitar o voto, vai na cabine, digita o voto. E o voto é armazenado em um disco fixo da urna, que não está ligado a outras urnas, num disco móvel criptografado. Depois se retira o disco móvel, e há o cômputo geral no Tribunal Superior Eleitoral, com a divulgação dos resultados em tempo recorde. Não há, considerado o fator tempo, sequer espaço para se tentar uma burla.

O STF declararia inconstitucional novamente o voto impresso?

No passado, nós já declaramos, quando foi levada a matéria. E parece que se vier realmente a ser criado o voto impresso, o tema voltará à discussão. Infelizmente, já não estarei mais com a capa de juiz sobre os ombros para me pronunciar a respeito. Estarei numa situação mais confortável, como simples cidadão, apreciando a batida de martelo daquele que pode fazê-lo por último, que é o Supremo.

O senhor sempre concede muitos habeas corpus na 1ª Turma, ou individualmente quando entende ser necessário, mas quando o assunto é tráfico de drogas, o senhor parece ter uma visão mais grave e menos garantista. Ao menos essa é a impressão de muitos defensores públicos que atuam no Supremo. Essa percepção está correta?

Seja qual for o crime, sempre busquei tornar prevalecente as garantias constitucionais. Pouco importa a imputação, tanto que a simples imputação não serve para respaldar a custódia provisória. E essa atuação equidistante é importante. Agora, se no processo crime se deixa de observar o devido processo legal, se deixa de observar um norma imperativa, seja norma substancial ou instrumental, havendo a impetração do habeas corpus, o que cumpre ao julgador? Constatar a ilegalidade. Foi o que ocorreu, por exemplo, no momentoso caso André do Rap. Fez-se a reforma no Código de Processo Penal, e se inseriu no preceito a regular que a custódia provisória, a implicar a inversão da ordem natural dos processos, que direciona a apurar-se para, selada a culpa mediante decisão não mais sujeita a modificação por recurso, tem-se então a execução da pena.

No caso dele, ele já estava preso há mais de 90 dias, e este preceito é claríssimo: esse período pode ser renovado mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, ou de ofício pelo juiz. E vai além no preceito, e a nossa atuação é vinculada, pouco importando o acusado, o criminoso envolvido no habeas corpus. Vai adiante para dizer que, não havendo essa renovação, a prisão é ilegal. Pois bem, defrontando-se o julgador com o habeas corpus, constatando que não houve a renovação da custódia que já ultrapassara 90 dias, o que cumpre a ele fazer? Fechar os olhos à lei? Não se avança culturalmente assim.

Por vezes, o órgão do Judiciário tem que ser contramajoritário para tornar efetiva a legislação. E foi o que eu fiz. E aí foi aquele escarcéu, “ah mas é um criminoso”. Nestes casos em que o crime é sustentado pela sociedade, isso é terrível mas precisa ser dito, que no crime de tráfico é a sociedade que adquire o entorpecente. Nestes casos, quando eu verifico também que há uma transgressão, eu gloso o ato de origem e implemento a tutela de urgência, e puxo o voto quanto à duração da custódia. Eu só não torno prevalecente porque há um precedente do plenário, quando, embora todos tenham dito que o presidente não poderia ter cassado a decisão de um colega que o ombreia, todos concorreram desta forma, posteriormente confirmaram a prisão do André do Rap, só que ele já tinha colocado o pé na estrada para fugir.

O ministro Fux e outros ministros falam de uma Análise Econômica do Direito, sobre a necessidade de avaliar quais impactos econômicos uma decisão judicial pode causar. O senhor votou recentemente para fixar prazo para que a União implementasse a Renda Básica Cidadã, também recentemente determinou que a União adotasse medidas para realizar o Censo do IBGE neste ano. E o governo reclamou dessas decisões por causa do impacto financeiro. Na visão do senhor, os magistrados devem se preocupar com o impacto econômico das decisões, ou devem apenas aplicar a lei sem olhar para fatores externos à lei?

Desde que eu me conheço, o Estado convive com desequilíbrio, que é um desequilíbrio considerando as despesas e receitas. A nossa carga tributária já é uma carga altíssima, nós não damos um passo sem meter a mão no bolso para pagar um tributo, ainda que indiretamente embutido no preço dos produtos. Então nós não votamos alheios à problemática do país, mas o possível, em termos financeiros, não pode nortear a decisão do julgador. É o que eu digo sempre: se com o meu voto, segundo a minha ciência e consciência, o teto tiver que cair sobre minha cabeça, vai cair, porque eu vou cumprir meu dever. Encerrarei agora 42 anos de magistratura em colegiado com o sentimento de dever cumprido. É possível que tenha errado durante estes anos? É possível. Mas, para corrigir o erro, acima de qualquer um de nós, está o colegiado e o sistema recursal.

O senhor já teve alguns atritos em colegiado com outros ministros. O senhor se arrepende de algum desses atritos?

Não, de forma alguma. É aquilo que eu digo, a divergência é sempre possível em colegiado. A tentativa de desqualificar, não, essa não pode existir. Nós somos iguais e nos ombreamos. Como no caso do ministro Joaquim Barbosa no caso da interrupção da gravidez de feto com anencefalia, eu já tinha respondido a ele que era incumbência do relator no processo objetivo está no regimento interno, de atuar nas férias. E mesmo assim, quando eu levei o processo, o que foi que ele disse? E tive que reagir, sou um bom carioca, sou um bom flamenguista, ele disse que não reconhecia essa atribuição do relator de atuar sozinho, mas que de qualquer forma o relator tinha que ser um homem prudente. De que ele me acusou? De ser imprudente. Foi quando eu disse a ele, “ministro, vamos parar com as agressões, porque o local não é este, é lá fora, se lá fora, Vossa Excelência quiser, eu estou a sua disposição”. Uma setorista do grupo Globo me perguntou: “Ministro, o senhor chamou o ministro Joaquim para sair no braço?” Eu disse que não foi bem assim, mas se estivéssemos no século 18 haveria duelo. 

O senhor acha que faz jus ao apelido dado pelo ministro Nelson Jobim de “ferrinho de dentista”?

Eu me reconheço detentor de um espírito irrequieto, e isso é muito importante no colegiado. E quando eu acredito em alguma coisa, eu insisto nesta coisa, principalmente se estou na seara própria, que é o plenário. E alguns pontos de vista em que no passado eu fiquei isolado, se tornaram preponderantes, considerada a modificação do próprio colegiado e o avanço da sociedade, e repito que o que se almeja no colegiado é um somatório de forças distintas. Eu sempre entrei na sessão com um sorriso, e saí com o mesmo sorriso, eu não discuto nada no colegiado, muito menos superioridade intelectual, que acredito não ter. Agora, quero realmente me manifestar com absoluta independência e faço questão que o presidente consigne a minha palavra nas notas degravadas – não mais taquigráficas, porque não temos mais taquígrafas. Como eu não disputo coisa alguma, se forma uma corrente majoritária ou minoritária, não me importa. Importa dar a minha contribuição e a minha contribuição, acima de tudo, com a pureza da alma.

Se o senhor pudesse indicar alguém para sua vaga, quem seria? Quais características teria?

Não gostaria de estar na cadeira do presidente da República, a responsabilidade é enorme. Porque depois que o presidente escolhe – e deve escolher não pela religião, que aí teríamos a substituição de um católico de batismo por um evangélico –, mas se o presidente escolhe considerada a formação jurídica e a conduta ilibada, e o Senado aprova, esse nome deve ser acolhido de braços abertos, como eu fui, o primeiro juiz do trabalho a entrar no Supremo. Eu fui acolhido, era presidente à época do Supremo o ministro Néri da Silveira. Que o presidente seja muito feliz nesta escolha, porque depois de decidido, ele não pode simplesmente retirar aquele que foi nomeado e empossado, considerada a cadeira no Supremo. E a cadeira é importantíssima, porque o Supremo tem a última palavra sobre o Direito positivo e depois que decide, não adianta recorrer a qualquer que seja.

O senhor tem percebido diferenças nas indicações dos presidentes da República para o STF?

Sim, nós tivemos indicações nos governos do PT, e depois alguns disseram até que os indicados não teriam sido gratos, que não se agradece com a capa. Não teriam sido gratos a quem os havia indicado. E conforme a ideologia do governo, nós temos as escolhas. Que se verifique realmente o ato complexo de nomeação, a escolha pelo presidente da República, livre, atendendo aos requisitos constitucionais, e a aprovação pelo Senado da República, mediante sabatina. Nos EUA, por exemplo, o nome é ofertado e ele fica sendo apreciado pelo Senado americano durante um período razoável. Não há uma aprovação automática, que isso se verifique no Brasil.

O senhor foi decano da Corte por pouco menos de um ano, diferente do ministro Celso de Mello que ocupou a posição por vários anos. Agora será o ministro Gilmar Mendes quem vai ocupar este posto de decano, por quase nove anos. Como o senhor acredita que será o decanato do ministro Gilmar? E acredita que esta posição tem algum peso institucional relevante no Supremo?

Só posso presumir que seja o melhor decanato, principalmente com a projeção no tempo, e que ele contribua para o engrandecimento desta instituição fundamental que é o STF.

Há algum processo em especial que o senhor gostaria muito de julgar antes da aposentadoria?

Não, eu liberei alguns processos, por exemplo uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão, versando o tributo que foi considerado em 1988 na Constituição Federal e até hoje não veio a lei complementar, cuja aprovação deve ocorrer no Congresso. Que tributo é esse? Hoje, o valor arrecadado deve reverter na minimização das desigualdades do país, na minimização da pobreza do país, é o imposto sobre grandes fortunas. Então, processo para nós não tem significado considerada a matéria, tem conteúdo, elementos coligidos que ministram a ação de regência, só isso. E não somos batedores de carimbo, nós realmente devemos julgar o caso concreto conforme ele se apresente no processo, a verdade prevalecente é a verdade processual, e não as verdades que se possam imaginar fora das balizas do processo.