Do Supremo

Omissão legislativa

Maioria do STF vota para enquadrar homofobia no crime de racismo

Julgamento continua em 5 de junho. Ainda está em aberto se Congresso terá prazo para discutir uma lei específica

STF
Sessão plenária do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal votou para reconhecer a omissão do Congresso em legislar sobre a criminalização da homofobia e transfobia e determinar o enquadramento das práticas ao crime de racismo. Após a quinta sessão do tema, o julgamento foi suspenso e será retomado no dia 5 de junho.

Ainda está em aberto se o Supremo deve fixar prazo para que o Congresso discuta uma lei específica para a criminalização de violência contra o grupo LGBT. Ministros estão ressalvando em votos que a compreensão de que as práticas homofóbicas configuram racismo social não ofendem a liberdade religiosa, que é consagrada constitucionalmente.

A lei que criminaliza o racismo é a 7.716/1989 e define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. De acordo com a corrente majoritária, a homofobia e transfobia devem ser enquadrados no artigo 20, que prevê pena de um a três anos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

O julgamento foi retomado nesta quinta-feira (23/5) com os votos de Rosa Weber e Luiz Fux, que seguiram Celso de Mello, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Roberto Barroso, formando a maioria.

Segundo Rosa Weber, não se pode deixar de reconhecer que em uma sociedade marcada pela heteronormatividade, a positivação reclama a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados à neutralização da situação de desequilíbrio.

“O pedido tem lastro no artigo 5º da Constituição, segundo o qual a lei punirá qualquer discriminação atentatório a direitos fundamentais. Entendo que o direito à própria individualidade, identidades sexual e de gênero, é um dos elementos constitutivos da pessoa humana. O descumprimento de tal comando pelo Legislativo, não obstante transcorridas três décadas desde promulgação da lei fundamental, abre via da ação por omissão, previsto na Constituição e que visa suprir vazio legislativo. No caso, a mora do poder legislativo em cumprir determinação imposta pelo artigo 5º está devidamente demonstrada”, afirmou a ministra.

A ministra sustentou que “há coisas que são importantes que sejam ditas e reafirmadas. Há temas em que a palavra se impõe e não o silencio, este é um deles”.

Em seu voto, Fux afirmou que o enquadramento da criminalização da homofobia ao racismo é uma medida necessária porque racismo implica em delitos imprescritíveis. O ministro citou que o reconhecimento da criminalização de condutas de homofobia gera inserção e respeito recíproco, sendo que ela aumenta a autoestima da minoria e lhes conforta com a sensação de pertencimento da sociedade.

Fux disse que a violência contra a comunidade LGBT não é apenas físcia. O magistrado citou, por exemplo, que, se um estabelecimento comercial proíbe contratação de homossexual, comete um delito homofóbico, configurando uma violência simbólica, que é tão alarmante quanto a violência física

“Depois do Holocausto, jamais se imaginou que um ser humano poderia ser alvo dessa discriminação e violência”, disse o ministro. “Acolher o pedido da comunidade LGBT é cumprir o compromisso da justiça que é o de dar a cada um aquilo que é seu. E assim o fazendo, o STF estará cumprindo o sacerdócio da magistratura”, completou.

A sessão foi marcada por uma discussão sobre a continuidade ou não do julgamento diante da comunicação do Senado de que a Comissão de Constituição e Justiça aprovou um projeto que trata da criminalização da homofobia. Por 9 votos a 2, os ministros decidiram manter a deliberação diante da clara omissão legislativa do tema.

Os ministros julgam em conjunto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, e a Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT), que busca que o Supremo reconheça a inércia do Parlamento em criminalizar a homofobia. Esse MI é relatado pelo ministro Edson Fachin.

Fachin entendeu que é prerrogativa do Supremo atuar em casos de omissão legislativa e entendeu que a Constituição Federal, no inciso 41 do artigo 5º, prevê dever estatal de norma legal específica sobre o tema. Como precedente, Fachin citou o julgamento do Supremo dos mandados de injunção relativo ao direito de greve de funcionários públicos em 2007. “Não há tipo penal novo nem atividade legislativa do Supremo Tribunal Federal. A lei punirá, disse o legislador constituinte”, disse Fachin.

Em seu voto, Celso de Mello destacou que as práticas homofóbicas configuram racismo social, consagrado pelo Supremo no julgamento do Habeas Corpus (HC) 82424 – Caso Ellwanger – considerando que essas condutas são atos de segregação que inferiorizam membros integrantes do grupo LGBT. Ele votou pela procedência da ação com eficácia geral e efeito vinculante. Em seu voto, declarou que os efeitos da decisão somente se aplicarão a partir da data de conclusão do julgamento.

“O fato irrecusável no tema em exame é um só: os atos de preconceito ou de discriminação em razão da orientação sexual ou da identidade de gênero não podem ser tolerados, ao contrário, devem ser reprimidos e neutralizados, pois se revela essencial que o Brasil dê um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que tem marginalizado grupos minoritários em nosso país, como a comunidade LGBT”, disse o decano.

Celso de Mello também abordou questão relacionada à liberdade de expressão religiosa. Para ele, a decisão não interfere na prática religiosa, que é pressuposto essencial do regime democrático. “Essa livre prática não pode e não deve ser impedida pelo poder público nem submetida por ilícitas interferências do Estado, de qualquer cidadão ou qualquer instituição da sociedade civil”, afirmou.

Até o momento, nenhum dos relatores propôs prazo para o Congresso legislar – o que pode ocorrer ao fim do julgamento. Faltam sete ministros votarem. Entretanto, a Lei 13.300/2016, que disciplina o processo e julgamento dos mandados de injunção individuais e coletivos, prevê em seu artigo 8º que, caso seja reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida injunção “para determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora” e “estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados”.


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