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Direitos LGBTI

LGBTfobia: após saída de Celso de Mello, AGU tenta restringir criminalização

AGU pede que STF assente excludentes de ilicitude, para liberdade de expressão e maior para a religiosa

Levi AGU Bolsonaro LGBTfobia
José Levi, AGU / Crédito: Alan Santos/PR

A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou, nesta quarta-feira (14/10), embargos de declaração contra a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) que tornou a LGBTfobia equivalente ao crime de racismo. O recurso foi apresentado no dia seguinte à aposentadoria do ministro Celso de Mello, relator de uma das duas ações julgadas no caso.

Para o advogado-geral da União, José Levi Melo do Amaral, é preciso que o Supremo assente excludentes de ilicitude. Ele alega ser importante ressalvar do entendimento da Corte princípios como a liberdade de expressão, o impedimento de ingresso em determinados espaços públicos e autorização para exclusão de pessoas da comunidade LGBTQI+ de igrejas.

Pela decisão de 2019, ficou garantia da liberdade religiosa em falas que tratem de pessoas LGBTQI+, desde que as manifestações não impliquem em discurso de ódio. Por isso, a AGU pediu a ampliação das hipóteses. Leia a íntegra da peça.

De acordo com a peça, “a proteção dos cidadãos identificados com o grupo LGBTQI+ não pode criminalizar a divulgação — seja em meios acadêmicos, midiáticos ou profissionais — de toda e qualquer ponderação acerca dos modos de exercício da sexualidade”. Para a AGU, é necessário que se assegure as “morais sexuais alternativas, sem receio de que tais manifestações sejam entendidas como incitação à discriminação”.

Exclusão de espaços

Para além da liberdade de expressão, o órgão quer, ainda, a reserva de intimidade, autorização de impedimento de acesso a espaços públicos e permissão para exclusão de espaços religiosos.

Diz que, para a plena garantia da liberdade religiosa, “deve-se definir com clareza a possibilidade ou não de exclusão da ordem religiosa de pessoas cujo comportamento não esteja condizente com a filosofia de vida compartilhada”.

No caso do impedimento de acesso a espaços públicos, Levi alega que há locais “controlados a partir do critério fisio-biológico de gênero, com o objetivo de resguardar a intimidade de frequentadores considerados vulneráveis”. Seria o caso, por exemplo, de banheiros, vestiários, vagões de transporte público e até estabelecimentos de cumprimento de pena.

Em 2 de outubro, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) definiu que LGBTIs  privadas de liberdade possam cumprir suas penas em locais adequados, levadas a presídios e cadeias compatíveis com a autoidentificação de gênero que apresentam. A medida deve afetar, especialmente, mulheres trans, que sofrem graves situações de violência e discriminação dentro de presídios masculinos.

“Embora as religiões em geral persigam e valorizem ideais de respeito, tolerância e acolhimento do próximo, as doutrinas religiosas não raro estabelecem sanções para comportamentos considerados criticamente incompatíveis com os dogmas estabelecidos, prevendo consequências que podem chegar à exclusão da congregação, do ministério ou dos atos de comunhão”, argumentou a AGU.

Levi afirma, na peça, que “a recusa de acolhimento ou a exclusão de pessoa cujo comportamento venha a ser considerado gravemente inadequado à determinada filosofia religiosa não pode ser genérica e aprioristicamente tratada como um ato de racismo (pela aplicação, por exemplo, da hipótese típica do artigo 14 da Lei nº 7.716/1989), mas como parte do exercício da liberdade religiosa”.

A AGU argumenta que, embora o plenário tenha apresentado acórdão bastante verticalizado, a decisão final ainda suscita algumas questões, tanto no que diz respeito ao controle jurisdicional das omissões atacadas, quanto no alcance das diretrizes punitivas.

“O que se pretende nos embargos é esclarecer o julgamento, em favor da segurança jurídica, sobretudo para que o devido combate à intolerância ocorra em harmonia com a boa técnica interpretativa de tipos penais (inclusive no que se refere a excludentes em face de outras liberdades constitucionais, para além da religiosa, tais como a artística, a científica e a de exercício profissional)”, disse a AGU, em nota. 

Quando do julgamento, o ministro Celso de Mello abordou o suposto conflito. O decano dedicou parte do voto a desconstruir o argumento de que o reconhecimento das ações seria uma possível afronta à liberdade religiosa. O ministro discorreu sobre a separação da Igreja e do Estado como pressuposto fundamental da República. “O Estado não tem interesses de ordem confessional e a ele é indiferente o conteúdo de instituições religiosas. Estão fora do alcance do poder do Estado”, disse.

Discursos de ódio, ele ressaltou, não estão protegidos pelo direito à liberdade de expressão. “A incitação ao ódio público, contra qualquer público ou pessoa, não está protegida pela cláusula constitucional que garante a liberdade de expressão”, ressalvou.

Neste caso, há hipóteses como excludentes de ilicitude. Sem prova do dolo, não se pune. Então, só a leitura de passagens bíblicas que apenas narram o que diz o livro religioso não é punida. Apenas incitações ao ódio deverão ser caracterizadas nos tipos penais do crime de racismo.

O julgamento

Em junho de 2019, depois de seis sessões dedicadas ao caso, o STF reconheceu a omissão do Congresso Nacional e enquadrou a LGBTfobia como crime equiparado ao racismo. Por 8 votos a 3, o colegiado equiparou as práticas de agressão e violência contra a população LGBT no artigo 20 da Lei 7.716/1989, que tipifica os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor.  O dispositivo prevê pena de um a três anos de prisão para quem praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A conclusão do julgamento em conjunto a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO) 26, do PPS, e a Injunção (MI) 4733, da Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) — esta de relatoria do ministro Luiz Edson Fachin — ocorreu em 13 de junho. Considerado histórico, o julgamento teve início dia 13 de fevereiro de 2019, pouco depois do início do ano Judiciário e foi pautado por insistência do relator da ADO, ministro Celso de Mello.

O decano levava poucos casos ao plenário da Corte, com ritmo mais lento de análise de cada processo. Neste caso, a disputa começou pela inclusão na mesa do plenário. O ministro manteve posição firme na defesa de minorias e do papel contramajoritário da Corte.

Em novembro, pouco depois da vitória de Jair Bolsonaro nas eleições presidenciais, Celso de Mello pediu ao presidente Dias Toffoli que incluísse as ações na pauta. Entidades evangélicas mais tarde pediram, ao contrário, a retirada do tema, que chegou a ter a análise marcada para dezembro, mas foi adiada justamente para evitar que a medida fosse entendida como uma provocação ao governo recém-eleito.

Celso de Mello leu os 19 tópicos do voto por duas sessões, tendo incluído um apanhado histórico, estatísticas, teorias feministas, jurisprudência e tratados internacionais — tornando a escolha por abrir uma divergência difícil, pelo peso argumentativo que se teria de dar. 

Por outro lado, houve ainda críticas à decisão da Corte no sentido de que seria uma usurpação da competência legislativa do Congresso ao se criar um tipo penal não previsto no ordenamento jurídico, o que poderia criar um precedente arriscado.


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