Hyndara Freitas
Na pauta do dia 1º de abril do Supremo Tribunal Federal (STF) há diversos processos tributários de grande relevância, entre eles o que discute a constitucionalidade de uma lei de 2002 que instituiu a não cumulatividade do PIS. O julgamento começou em 2017, e já há maioria de sete votos no sentido de manter a não cumulatividade do tributo.
Está em discussão no recurso extraordinário (RE) 607.642 a constitucionalidade da Medida Provisória 66/2002 – convertida na Lei 10.637/2002 – que instituiu a não-cumulatividade do PIS para pessoas jurídicas prestadoras de serviços, ou seja, empresas que tem lucro real e não presumido. Com a lei, foi majorada de 0,65% para 1,65% a alíquota do PIS para estas empresas, em contrapartida há a possibilidade de utilização de créditos para obter desconto no tributo.
O caso chegou ao STF após a empresa Esparta Segurança LTDA ajuizar recurso extraordinário contra decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), que decidiu pela manutenção da não-cumulatividade do PIS. A empresa alega que mudanças na alíquota e base de cálculo do tributo não poderiam ser feitas por meio de medida provisória, e que a criação do regime de não cumulatividade gera uma concorrência desleal entre as empresas.
Este é mais um caso que desperta a atenção do Ministério da Economia e que está em vias de receber uma decisão definitiva pelo STF. A lista dos processos monitorados pela Economia foi obtida com exclusividade pelo JOTA. São 25 ações com potencial de impacto fiscal para o governo federal.
O RE tem relatoria do ministro Dias Toffoli, e chegou ao Supremo em janeiro de 2010. Em outubro do mesmo ano, a Corte reconheceu questão constitucional e a repercussão geral da matéria. O caso tem origem no Rio de Janeiro em 2004, quando a empresa, uma prestadora de serviços, impetrou mandado de segurança contra o delegado da Receita Federal, a fim de que não fosse cobrada pelo regime instituído pela Lei 10.637/2002.
Como consequência, a empresa pedia a declaração de inconstitucionalidade da norma. O pedido foi negado na 1ª instância, e também em fase de apelação, no TRF5. O recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) não foi admitido e o caso chegou, então, ao STF.
No Supremo, o processo começou a ser analisado em fevereiro de 2017. Na ocasião, o ministro relator Dias Toffoli votou pelo desprovimento do recurso, e pela declaração de constitucionalidade da MP que fora convertida em lei. Foi acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. O ministro Marco Aurélio Mello pediu vista. A Procuradoria-Geral da República (PGR), na época representada por Rodrigo Janot, se manifestou pelo indeferimento do recurso. Faltam votar os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Celso de Mello.
Em seu voto, Toffoli rejeitou as alegações de inconstitucionalidade formal, dizendo que alterações no sistema de cálculo de tributos como o PIS e a Cofins poderiam ter sido realizadas por meio de medida provisória. “As medidas provisórias que originaram as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não vieram regulamentar uma emenda constitucional específica, mas tão somente instituir nova disciplina tributária envolvendo contribuições que já eram cobradas anteriormente”, disse em seu voto.
Em relação à alegação de que o regime de não cumulatividade do PIS provocaria concorrência desleal, Toffoli entendeu que, na verdade, o objetivo da MP, depois convertida em lei, foi na verdade colocar as empresas no mesmo patamar. “É preciso ter em conta que diferenças de tratamento tributário são comuns e necessárias para a adequação da tributação às diversas circunstâncias que dizem respeito à imposição dos ônus tributários”, argumentou Toffoli.
Na visão do ministro, as sucessivas alterações legislativas que vieram posteriormente, que instituíram diversas exceções à regra da não cumulatividade. Empresas de limpeza e manutenção, empresas de vigilância, prestadoras de serviços de call center e de teleatendimento em geral, e de serviços de hotelaria e de organização de feiras e eventos e parques temáticos foram excluídas da não cumulatividade.
Por isso, ao finalizar o voto, Toffoli disse ser necessário “advertir o legislador no sentido de que as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/04, inicialmente constitucionais, estão num processo de inconstitucionalização, decorrente, em linhas gerais, da ausência de coerência e de critérios racionais e razoáveis das alterações legislativas que se sucederam, no tocante à escolha das atividades e das receitas atinentes ao setor de prestação de serviços, que se submeteriam ao regime cumulativo da Lei nº 9.718/98 (em contraposição àquelas que se manteriam na não cumulatividade)”.
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